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中国国际私法立法的理想与现实——《中华人民(6)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  再如在民法草案第九篇第一章关于总则条款中,就没有规定强制性规范以及法律规避制度等内容。草案起草者没有规定法律规避制度,并不是他们的疏忽,而是他们认为法律规避不是一个独立的国际私法制度,是公共秩序保留制度的一部分。我们认为,法律规避与公共秩序保留有着明显的区别:(1)起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连接点的故意行为引起的,公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致,与当事人毫无关系;(2)性质不同。法律规避是一种私人行为,一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为,只要法院不滥用,都是正当的、合法的;(3)后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后,当事人可能负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用,但当事人却不承担任何法律责任。我们认为既然法律规避是一个独立的问题,理应在国际私法中加以规定,这样才能充分发挥法律规避制度的功能。那么法律规避制度又如何规定呢?国际社会上有三种立法形式:规定规避内外国法一概无效、规定规避内国法无效,但规避外国法有效以及仅仅规定规避内国法无效,对规避外国法不作规定。关于法律规避《民法通则》并没有规定,但最高人民法院1988年《民法通则》的司法解释规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出,当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效,对规避外国法则无明确规定。《示范法》第13条也作了同样的规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”在实践中,大部分学者认为对规避外国法的行为应该具体问题具体分析,若当事人规避外国法中某些正当、合理的规定,应该认为规避无效;若当事人规避外国法中非正当的规定,如种族歧视的规定、奴隶制的规定,应该认为规避有效。我们认为这种观点有一定的不合理性,用本国法的标准去判断外国法的正当性,有违国家主权原则,有侵犯他国司法主权的嫌疑。所以根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”,无论当事人规避外国法,还是规避内国法都一律无效。民法草案也应该如此规定。

  任何一部法典,其内容必须统一与协调,民法草案可能由于制定得比较仓促,在具体内容还存在重复、矛盾、不周延等情况。

  第一,规范之间的重复与矛盾。例如,民法草案第54条规定:“共同海损的理算,适用当事人约定的理算规则;当事人没有约定的,适用理算地法律。”而同样一个问题在民法草案第84条规定:“共同海损理算,适用理算地法律。”这两条的规定又不一致,造成不必要的重复与矛盾。再例如,民法草案第50条规定:“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”第51条规定:“具有中华人民共和国国籍的自然人、法人与外国自然人、法人订立的在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:(一)中外合资经营企业合同;(二)中外合作经营企业合同;(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;(四)中外合作开发房屋和土地合同;(五)外国自然人、法人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业合同。”而在同一民法草案第三篇合同法第126条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”居然对于同一个问题在民法草案第三篇与第九篇作了基本相同的规定。
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