「摘　要」反垄断法不能有效地解决垄断定价问题，并在一定程度上破坏了自由竞争，阻碍了经济发展，其执行也造成了资源浪费和社会福利损失。反垄断法的这种缺陷根源于其规制对象的错误和反垄断方法的失当。从垄断形成的根源入手，清除引发垄断弊害的进入壁垒，重新设计反垄断法的制度框架，并以积极促进竞争的方式代替传统消极的反垄断政策，这样才能从根本上解决垄断问题。

　　「关键词」垄断，反垄断法，进入壁垒

　　自美国1890年颁布《谢尔曼法》以来，全球已有上百个国家制定了反垄断法。反垄断法已成为各国规范市场行为、维护市场秩序的基本法，甚至有“经济宪法”之称。然而，在反垄断法一路高歌猛进的同时，一种异样的声音也在时刻敲响我们的警钟。反垄断法从其诞生时起，就不断遭到经济学家的批判；特别是随着20世纪 50年代以来一批经济学家对垄断的深入研究以及随后兴起的法律经济学运动，传统的反垄断理论更是受到猛烈的冲击。近些年来，美国主流经济学界甚至包括美联储等管理部门，都对美国一百多年来的反垄断立法尤其是司法实践持严厉批评甚至否定态度。这些批评和否定凸显出了反垄断法的缺陷性。

　　一、反垄断法的困境——以美国反托拉斯法为例

　　（一）反垄断法不能有效地解决垄断定价问题

　　为了防止市场出现垄断定价，反垄断法禁止厂商订立限制竞争协议，对企业的合并进行控制，并禁止厂商滥用市场支配地位。然而，反垄断法的这一做法并没能有效地解决垄断定价问题。

　　反垄断法禁止企业之间达成限制竞争的协议，可以消除市场上的正式卡特尔（享受豁免的产业除外），但是，相互竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋 ——也就是说不需要进行任何公开的或可以察觉的联络——就能够在定价方面进行合作。〔1〕这种现象就是学者们常说的“寡头互相依赖”，也有人称其为 “默示共谋”。〔2〕

　　博弈论对理解“寡头互相依赖”很有帮助。〔3〕在寡头垄断市场上，由于市场集中率很高，市场上只有几个厂商，每个厂商都能影响市场价格从而影响竞争对手的利润，如果他们进行激烈的价格竞争，结果必然对各自都不利；而如果某个领头企业率先提高价格，很可能引起整个行业的提价，而这种提价对各方都有好处。因此，在寡头成员之间的博弈中，每个成员所赚到的利润既取决于该成员的生产决策，又取决于其他成员所做出的决策。厂商在决定自己的最佳决策时通常都会考虑竞争对手的反应，市场竞争的结果是各家厂商都维持较高的垄断价格。由于这种固定价格行为不涉及明示的、可以察觉的协议行为或者联合行为，不可能调查到共谋或勾结的证据。因此，反垄断法对这种寡头企业之间“心照不宣的默契行为”显得毫无办法。在1954年美国影剧院企业诉最高电影制片公司案中，最高法院就认为，“存在着大量的证明有意攀比行为的证据，这些证据也许会对有关同谋的传统司法态度造成重大冲击。但是，根据谢尔曼法，‘有意攀比’还未完全解释为同谋。”〔4〕肯尼迪—约翰逊政府时期的反垄断司法部长助理唐纳德·F·特纳也认为不存在能够禁止寡头相互依赖的有效司法救济，他说：“禁止每个被告在决定自己价格和产出时考虑他的竞争者们可能做出的价格决策……要求做出的是如此非理性的行为，以至于实际上不可能完全遵守。”〔5〕这样一来，反垄断法在解决垄断定价问题上的缺陷就凸显出来了。

　　（二）反垄断法在一定程度上破坏了自由竞争，阻碍了经济发展

　　反垄断法作为市场经济的基本法，应以维护市场自由竞争、促进经济发展为己任，并且在实现这种目标的同时不能带来较大的负面效应。然而，反垄断法在解决部分垄断问题的同时，也带来了“玉石俱焚”的效果。下面通过反垄断法的具体内容来阐述这一问题。