摘要： 反垄断法适用除外制度作为反垄断法上的一项重要制度，是其不可或缺的组成部分。本文试从其理论基础出发，结合国外反垄断立法和执法面对的新环境和新发展，以说明适用除外制度是保护本国特定行业和特定企业制度设计，因而具有很强的政策性和技巧性，作者认为除外适用制度在我国反垄断立法中的地位和功能应得到加强，发挥利用除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。

    关键字： 适用除外制度 理论基础 比较法研究 立法建议

    一、适用除外制度的理论基础和价值：

    除外制度又称为豁免制度（exemption），其含义是指在某些特定情况下反垄断法不适用，这里的除外制度限于限制竞争的垄断行为或协议以及滥用市场支配地位的行为。除外制度的适用在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分，作为法律面对多样的经济现实的缓冲带。可以说整部反垄断法的特征在于其政策性、操作的技巧性，除外制度的适用就是其中最为迷人的部分之一。

    不同于经济学将垄断视为与竞争对立的一种静态市场结构，垄断在反垄断法上是一个中性概念。垄断在反垄断法上更多的被理解为一种行为，并非所有的垄断都具有可罚性，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。反垄断法的追求在于通过抑制损害竞争的垄断行为，从而保障市场正常的竞争秩序，而近期立法趋势朝着从规制垄断向促进竞争的方向发展。经济学和法学对于垄断的认识也是不断深入的。这对于理解当代各国除外制度的发展有非常重要的意义，因而有必要予以简单评述。

    对于垄断的积极意义，经济学上先后有几种不同的理论予以支持。在传统的经济学理论中，垄断源于两个理论支持，即规模经济效应和沉淀成本理论。垄断经营是规模经济的内在需求。按照经济学家的理解，平均成本下降导致的规模经济。在非自然垄断行业中，单个企业随着产量的增长，其生产成本（边际成本和平均成本）先下降后上升，存在一个最佳经济规模。传统经济学理论认为，在自然垄断行业中，企业的边际成本持续低于平均成本，平均成本随产量增长持续下降，以至于单个企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和。如果在自然垄断行业中存在多个生产厂商，将提高企业生产成本，最终损害消费者利益。所以在这样的行业中，最佳的状态是一家企业垄断的提供所有产品和服务。问题是，最后该由哪家企业来进行生产呢？一种方法是通过市场竞争保留下最有效力的一家企业，另一种方法是由政府出面对市场进入进行管制，赋予某家企业以垄断特权，维持规模经济而降低社会总成本。

    巨大的沉淀成本（Sunk cost）是公用企业垄断经营的天然屏障。沉淀成本也称积淀成本或固定成本，指没有重新选择机会的投入或开支。有人形象地指出，沉淀成本所描述的，是已发生的一切都是既成事实，对于其后发生的变化皆应视作新的开始。公用企业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资，固定资本一旦形成，折旧需要一个长期的过程，并且设备和基础设施很难转用于其他用途，这些资本沉淀在这个产业中很难再抽回。这也决定了在公用企业这个市场中，原有的经济要素很难退出原有的领地，而单薄的私人资本也很难介入，这就必然形成垄断。

    现代经济学理论则倾向于成本弱增性（Subadditivity）原理来描述其特征。11982年，鲍莫尔、盘萨、威利格等经济学家对自然垄断做了重新定义。新的定义建立在弱可加性（也称次可加性、部分可加性）而非规模经济的基础上。在单一产品的情形下，弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本；在多产品情形下，弱可加性意味着由单一企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。根据这个定义，如果一个行业被称为是自然垄断的，在有意义的产出区间，成本函数是弱可加的，但弱可加性不一定意味着成本下降；在多产品情形下，自然垄断不一定要求非平均成本下降不可。通俗地讲，自然垄断通常发生在这样的情况下：在某一市场出现一个经营者之后，就排除了其他经营者以同样方式进入该市场，这或者是因为输送设施的约束（同时建设两套同样的设施事实上不可能），或者是因为生产的规模效应（收益随着生产规模扩大而递增）。例如，为了向城市居民供水，必须铺设遍及全国的供水网，如果存在竞争，每个企业都必须支付铺设管道的固定成本，因此，由单个企业集中供水就能实现总成本最低。同样的物理网络的垄断性也体现在电力、电信和铁路运输等行业，根据这一新的定义，自然垄断特征又有了新的解释：（1）范围经济效益。范围经济效益，是指自然垄断企业能收到生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益。范围经济以成本的弱可加性为基础，其原理在于，它要求企业必须将密切相关的业务有效聚合起来进行一体化经营才可以节约交易成本，加强企业的市场竞争力。