四、公司设立的两种方式

　　我国和大陆法系国家，在公司设立上有发起设立和募集设立的区别。

　　（一） 发起设立

　　发起设立是指由拟设立公司的人或发起人认购公司的全部股份或出资额，不向他人招募资本的一种公司设立方式。它的设立程序较为简单，所以又称“简单设立”，或“单纯设立”。设立有限公司，只能采取发起设立的方式；设立股份公司，则既可采取发起设立的方式，也可采取募集设立的方式。

　　（二） 募集设立

　　募集设立是指由拟设立公司的人或发起人认购公司的部分股份或资本，其余部分向社会公开募集的公司设立方式。募集设立是股份有限公司可以选择采取的一种设立方式。由于其程序比较复杂，所以又称“复杂设立”。

　　※五、（相关问题探讨）有限责任公司设立人的出资义务和责任分析

　　公司设立人履行出资义务是其取得股东权的前提和基础。原则地说，公司合法成立后股东对公司既无义务，也无责任。因此，研究我国公司股东的有限责任原则的中心问题，是要分析公司设立时，股东出资义务的履行以及违反出资义务的责任。

　　（一） 公司设立人自订立公司章程始负有出资义务

　　章程行为的法律性质属于民事法律行为中的共同行为，是全体设立人以创设新的权利主体为目的的共同一致的意思表示。设立人的出资义务由章程而确定。“股东不按前款规定缴纳所认缴的出资应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”（公司法第25条）。这里的“违约”就是指违反公司章程的约定。也就是说，在公司正式登记成立之前，全体设立人之间的法律关系属于民法上的合伙，此时章程的效力，相当于设立人合伙契约。认为“违约”是“对公司违约”显然不妥，此时公司并不存在。我国公司法第25条所指的“违约”显然是指章程在公司登记前的情形，应解释为“违反设立人合伙契约”。

　　从公司章程的拟定一直到申请注册登记，可能要经过若干次修改。登记后的公司章程修改只须经代表三分之二以上表决权的股东通过即可，而设立阶段的修改章程必须经全体设立人一致同意，不同意修改者视同自动退出合伙，其出资义务自然解除，而不能视为违约，已履行出资义务者，可以请求返还其出资。换言之，设立阶段的章程修改等于重新订立章程。总之，有限公司设立人的出资义务不能独立于公司章程之外产生。

　　（二） 非现金出资的缴纳及验资

　　出资分为现金出资和非现金出资。非现金出资的种类包括“实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”。这种规定比之世界其他发达国家，应属比较严格的规定。它排除了劳务以及土地使用权之外的用益物权出资。对于所有权上设有负担的财产能否作为出资标的，公司法未明确规定，在解释上应以否定为妥。因为以设有担保物权的财产作为出资，将使公司成立伊始其资本总额就处于不确定状态，担保物权的行使势必危及公司财产的完整性，从而有违公司资本确定原则。关于非现金出资最值得研究的是谁来收受出资、如何评估以及验资的确定性这样三个问题。

　　第一，收受非现金出资的机构。我国公司法对非现金出资如何缴纳未有明确规定实属一大法律漏洞。对此，日本和德国的立法值得借鉴。《日本有限公司法》规定，“未能指出确定董事时，须在公司成立前召开股东大会选任之。”“（1）董事应责成股东完成出资金额的缴纳或以实物为出资标的之财产的全部交付。（2）前项的缴纳须由董事到规定的办理缴纳事物的金融银行或信托公司办理。”（第11、12条）《德国有限公司法》第6、7条规定，“实物出资必须在公司向商业登记簿申报登记之前，以能够使业务执行人对其完全自由支配的方式交付公司。”因此，我国公司法应规定，公司成立前，必须选举董事，所有有关的设立事宜均由董事负责并承担相应责任。