（二）公司转投资限制之审视与检讨

　　1.公司转投资限制之审视

　　（1）“投资”内涵的界定

　　我国《公司法》未对“转投资”中所谓“投资”的含义做出明确规定。台湾“公司法”原规定公司转投资必须办理增资手续，故“经济部”将“转投资”解释为“应以章程有明文规定，且必须以长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言，其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”（注：参见台湾经济部1968年6月6日商字第20228号文件。）基于修正后的台湾公司法对转投资已规定不必办理增资，有台湾学者指出，以理财为目的购买他公司上市股票当属转投资范围，（注：梁宇贤：《公司法论》三民书局1980年版，第72-73页。）因此，台湾官方所谓“投资”，系指股权投资而言，债权投资不应包括在内。但亦有学者认为，台湾现行“公司法”未将债券投资列入规定，属立法遗漏，有待修正。（注：黄川口：《公司法论》（增订版），三民书局1984年版，第22页。）

　　我国现行《企业财务通则》第23条规定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”投资的这一定义亦为1999年1月起施行的《企业会计准则—投资》沿用。笔者认为，在没有其他法规对“投资”涵义做出界定之前，前述《企业财务通则》对投资之定义应作为普遍适用的依据，依私法自治原则，公司既可以股权投资，亦可以债权投资。对债权投资易引起的法律问题，目前学者研究较为淡薄，有关研究有待深入。

　　（2）关于转投资的对象。

　　依前述，我国公司法和合伙企业法禁止公司成为承担无限责任的合伙人，对此，在合伙企业立法过程中曾存有很大争议。在合伙企业法草案中曾认公司可参与非法人组织，其立论为：法人有充分的权利能力处分自己的财产；法人参加合伙后，其以全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任；多数国家的法律对此并无限制。（P15，P16）（注：《关于＜中华人民共和国合伙企业法（章案）＞的说明》，《全国人大常委会公报》1997年第1号，第15-16页。）我国公司法学者方流芳教授亦认为公司可以成为合伙人，企业法人中分为公司法人和非公司法人，企业法人作为合伙人，对投资人与债权人所产生的影响并不因为该企业法人是否采用公司形式而有任何差异。公司法和公司登记管理条例中对于公司能否成为合伙人无明文规定，依照普通法与特别法的适用规则，除非有特殊规定，公司的行为能力应适用民法，而《民法通则》第52条允许法人为合伙人，因此，从公司法条文并不能得出“公司不能为合伙人”的结论。（注：参见方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》，《比较法研究》第8卷第3、4期，第346页。）

　　我国公司法限制公司成为合伙人或无限责任股东，是基于这样一种考虑：依无限连带责任法理，公司将有可能基于其转投资负无限连带清偿之责，对公司股东和债权人利益实为不利。笔者认为，保护公司股东和债权人利益为公司法的重要原则自应无可厚非，但是公司法为适应市场经济需要，应对效率这一市场经济条件下永恒的话题投以更多的重视，公司转投资行为实际上是一把双刃剑，科学的态度是用法律扶持其积极功能的发挥，同时通过法律制度的合理设计避其流弊，而绝不是将其“一棍子打死”。（注：对这一主张，笔者在下文将有论及。）

　　对公司转投资的对象，我国公司法设有两个例外，即国务院规定的投资公司或者控股公司不受这一限制。（注：《公司法》第12条）我国在国企改革过程中，在试点地区成立了一些大型投资公司代表国家向股份制企业投入资金，作为国有股股东，这种专门经营国有资产投资的公司对其他有限公司的投资额不受50%的限制。同时，在一些关系国计民生的重要行业里，更需国家予以资金支持和实质控制，政府采取控制公司方式，通过经济手段来掌握其经济命脉，以有利于国家对经济的宏观调节。（注：参见卞耀武主编：《中华人民共和国公司法百问解答》，人民日报出版社1995年2月版，第47页。）但是，何为国务院规定的投资公司、控股公司，其范围应如何界定，尚有待有关立法予以明确解释。