摘要： 合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。

　　关键字： 意思表示 默示的承诺 意思实现

　　一、问题的说明

　　经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出 ，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外（《中华人民共和国合同 法》第22条，以下简称合同法）。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（合同法第26条第1款）。以行为作出 承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有？默示的承诺与意思实现的关系如何？这 些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《合同法》第 22条与第26条的规定，以抛砖引玉。

　　二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现

　　（一）意思表示的方式

　　意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默 示的意思表示。[1]（P74）明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如 甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意 思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行 为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面 包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他 项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的 约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2]（P339）默示的意思表示又 称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3]（P209）

　　（二）默示的承诺

　　承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第21条），意思表示既可有明示与默示两 种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4]（P176）且可以认定为依 默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与 要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等 行为即属默示的承诺。[5]（P64）依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出 的承诺。

　　上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国《国际货物销售合同公约》（ CISG）第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不 作为本身并不构成承诺（重点号后加）（注：CISG art.18 par.1：A statement made byor other conduct of the offeree indicating assent to an offer is anacceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.为 了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。）。《国际商事合同通 则》（PICC）第2？6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》（PECL）第2：204 条规定：（1）受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即 为承诺。（2）沉默或不作为本身并不构成承诺（重点号后加）（注：PECL art.2：204ACCEPTANCE：（1）Any form of statement or conduct by the offeree is anacceptance if it indicates assent to the ofter.（2）Silence or inactivitydoes not in itself amount to acceptance.）。