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建筑留置的经济法律分析及方案实现(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  这或许就是《建设工程施工合同》修订版(GF-1999-0201)在建筑留置的规定上,与《合同法》第二百八十六条趋同的原因。但这种趋同并不必然是合理的,因为《合同法》第二百八十六条的合理性仍有待分析,到目前为止,至少我们可以说,《合同法》第二百八十六条的规定在法理上并不完全符合留置构成要件的要求。

  三、 建筑留置的社会经济可行性

  建筑可以留置,在法理上,系因工程承发包合同能成就留置的成立要件。《合同法》第二百八十六条做不完全符合法理的规定,大概与建筑留置的社会经济可行性有关。(应该说明的是,依《担保法》第八十二条的规定,留置仅适用于动产,建筑工程虽能成就留置的构成要件,但作为不动产,与该条的规定是抵触的。不过,这并不能在法理上说明建筑留置不合理。一是因为《担保法》第八十二条本身未必完全合理,比如,《民法通则》第八十九条第四款规定的留置,就并不仅限于动产;更为重要的是,按特别法优于普通法的原则,《合同法》第二百八十六条可以不必以《担保法》第八十二条为据,从而作出更加合理的规定。虽然,实际情况是,《合同法》第二百八十六条的规定未必做到了更加合理,而在学界,该条的规定究竟属于留置权,还是法定抵押权,抑或优先权,一直都存在着争议。)

  1、建筑留置的社会经济价值基本上是负面的建筑留置的社会经济价值,是考虑留置较之于不留置所引起的社会财富的增长,而不管这种财富在承发包双方之间的分配。建筑产品属特定物,一般而言,对发包方有其特定的用途及目的。留置而不能折价、拍卖的,于发包方有害而于承包方无益,考虑到发包方拖欠工程款大多系资金不足,这会反过来影响承包方的利益;留置而能折价、拍卖的,又很可能减损建筑物特定的用途。当然,这种道理,对于属房地产开发的建筑工程,应是例外。

  《合同法》第二百八十六条说的是按“工程的性质不宜折价、拍卖”,而未言及不能折价、拍卖。事实上,与工程性质无关而不能、不宜折价、拍卖的建筑物是存在的。

  《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款及《合同法》第二百七十二条第一款都规定:

  “(发包人)不得将应当由一个承包单位(人)完成的建筑(建设)工程肢解成若干部分发包给几个承包单位(人)。”(括号内指《合同法》与《建筑法》不同的措词。)

  “应当由一个承包单位完成的建筑工程”,从专业的角度看,理当理解为单位工程,因为划分单位工程的标准就是看是否具备独立的施工条件。但是,这并不排除一个施工单位在总分包中承包分部工程的可能。《建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资条件的分包单位……施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这即是说,除主体结构之外的分部工程是可以分包的。而分部工程无论属何种性质,是不能(而不是不宜)折价、拍卖的。

  《担保法》第八十五条规定:

  “留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。”

  建筑物是否为可分物?可分与否的标准是看分解后功能是否减损,具体到建筑,考虑如下两点应是非常必要的:⑴建筑物是否由独立的功能单元组成?⑵建筑物的功能是来自独立单元功能的简单相加还是系统组合?若功能来自独立单元的简单相加,比如住宅,则建筑物是可分的,否则,建筑物的分解必然导致建筑物功能的折损或灭失。在此是功能的组合而非性质决定着建筑工程“不宜折价、拍卖”。

  考虑到大多数建筑都是独立功能单元的系统组合,因此,我们说建筑留置的社会经济价值基本上是负面的。
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