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建筑留置的经济法律分析及方案实现(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  2、土地使用权的颈瓶因留置而导致建筑工程折价或拍卖的,必应遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》,该法第三十一条规定:

  “房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”

  这即是说,房产的转让与地产的转让得捆绑进行。

  我国土地使用权的取得有三种:划拨,出让,转让。发包方通过出让及转让方式取得土地使用权的,因承包方留置而发生建筑工程的折价或拍卖,大抵是可行的。但以划拨方式取得土地使用权的则不然,按《城市房地产管理法》第三十九条的规定,该种情况下转让房地产应报有批准权的人民政府审批。这就形成了建筑留置的颈瓶:《合同法》第二百八十六条规定“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”,但人民法院依法(依《城市房地产管理法》第三十九条)的结果即是是否可以拍卖的最终决定权在政府手里,在此就不用提承发包双方是否可以协商折价了。当然,法院可以依《担保法》第五十六条或《城市房地产管理法》第五十条直接拍卖以划拨方式取得的土地使用权,但适用该两条的前提是建筑工程(包括相应的土地使用权)是抵押物。

  3、公益建筑的阀值《合同法》第二百八十六条所说的“建设工程的性质”,笔者认为,应当是指公益建筑。何为“公益建筑”?狭隘的理解,指公益设施,宽泛的理解,则凡是由国家投资的项目均具有公益性质。这种宽泛的理解之所以成立,系因国家是市场的监管者,不应是市场中的赢利主体,因此凡由国家投资的项目应具有公益性质。不过,若按此理解,因在我国由国家投资的项目占大多数,可以留置的建筑实在是太少了。

  但另一方面,国家通过国有企业投资的项目都以赢利为目的,通过事业单位投资的项目部分也与赢利相关,若此两类项目籍国家投资之名剥夺承包人的留置权,是否可算是“公益侵权”?因此,在我们国家,公益建筑理当作狭义理解,指不以赢利为目的的公共建筑或设施。而这类建筑,一般来说,是不需留置的。

  四、 实施建筑留置的方案探讨

  前述,建筑留置有其权利的合理性,但可行性不高,建筑留置因而处于一种两难之境。

  继续深究建筑留置权利的合理性,可以看到建筑留置权仍带有瑕疵,因建筑留置得一并将与建筑物相应的土地使用权留置下来,而土地使用权的留置并不具备留置的成立要件。这就造成了承发包双方权利的冲突。

  建筑留置的目的是要解决工程款项拖欠的问题。工程款项的拖欠本可以通过诉讼解决,如此可避免建筑留置的负面影响及权利的不清洁。但在我国的民诉实践中,“执行难”已非一日之寒,更不用说强制执行的难度。建筑留置可以说是一种变相地自动强制执行,其社会价值已不仅仅停留在追回欠款上,对于完善建筑市场、促进经济往来亦应有其功用。反过来看,凡是不存在“执行难”的地方,建筑留置的必要性则些微。国际上通用的FIDIC《土木工程施工合同条件》,规定解决欠款争议的最终方式是诉诸仲裁,对留置不置一词,便是证明。

  实践中,大多数工程款项的拖欠是出于如下原因:⑴资金本未到位而项目急于上马;⑵在国家投资项目中,资金本能到位但因层层扣留以致实际用于项目的资金不足。这两种情况既不正常也不合法(第二种情况中可能存在着犯罪),但在建筑实践中并不鲜见。对于这两种情况,建筑留置于规范建筑市场,其意义是十分鲜明的。建筑留置-以建筑庞大的体量及固有的标志性且涉及面广-能引起社会关注。在我国,媒体差不多已是一种准司法,被称为与立法、司法、行政相并列的“第四种权力”,通过建筑留置直接或间接地启动这“第四种权力”,在我国应具有特殊的政治经济意义。
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