契约的信赖基础理论探析(8)
www.110.com 2010-07-26 10:36
综上可知,现代社会信赖基础的丧失和现代交易(或说契约)对信赖基础的需求形成强烈的反差。一方面,从道德的层面,提倡儒家诚信观念,从行为主体的内心入手,形成一种在行为之前的内心约束。意思表示之内在要素-效果意思即欲通过自己的外在一定行为而产生特定的私法之效果的意思-的形成,首先由道德规范加以约束,从根源上确保该意思合乎道德规范,儒家的诚信观要求,为人应当诚实不欺。诚信,是处理人与人之间关系的基本准则,是做人的根本,儒家诚信观,历经中国千年而不衰,并演义出一篇又一篇的关于诚信之交的千古绝唱。
另一方面,要加强立法中信赖原则在法律中所演绎的具体化原则和规则的地位。信赖原则是一抽象性原则,在法律实现中并不能具有如法律规则那样的可适性,虽然法律也规定,在法律没有具体规定时应当依照法律原则。形成完善的个人信用机制,建立可靠的信用评估机构。严格违反信赖的责任,借以为信赖形成坚实的保障机制。总之,离开了社会规范的整体化调整和法律功能的立体化运行,撇开道德规范而单纯依靠法律调整,放弃法律的教育和预防功能而单纯强调惩罚和事后补救,法律机制就始终无法抑制不法行为的发生。
参考书目:
1、王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,p56。
2、[意]彼德罗。彭梵德著:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,p307。
3、胡长青著:《中国民法债编总论》,商务印书馆1934年版,p16。
4、如:美国《法律重述》第2版中说:“所谓契约,就是一个或一组承诺,法律对于契约的不履行给与救济,或者在一定的意义上,承认契约的履行为一种义务”,这里所注重的也就是契约的内涵在于承诺,而对于承诺的解释,《法律重述》中将它界定为“以某种特定的方式作为或不作为的意思表示,通过这种表示,是受诺人相信已做出了一项允诺(commitment)。
5、转引自尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年第1版,P18。
6、P?S?阿狄亚著赵旭东等译:《合同法导论》(第5版)法律出版社,P121-122。
7、参考“契约的死亡”和“契约的再生”梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2002年版。
8、参见万群:《美国契约法理论的历史发展和思想渊源》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷。北京,法律出版社,1997年,p436)。
9、沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版第1版,P400。
10、{日}内田贵著:“契约的再生”,载于梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2002年版。
11、麦柯尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁等译,中国政法大学出版社,2004年版,第一章。
12、施瓦兹:《美国法律史》,北京,中国政法大学出版社,1989年版,p64,转引自“内田贵和吉尔默的对话-解毒契约的再生”钱玉林著,《北大法律评论》(2002)第5卷第1辑。
13、康德语,转引自尹田:《法国现代合同法》,北京,法律出版社,1995年,p13。
14、尹田:《法国现代合同法》,北京:法律出版社,1995年版,p13。
15、李永军:“契约效力的根源及其正当话说明理论”载自米健主编《比较法学文萃》,法律出版社2002年5月版,P578-579。
16、同11。
17、同11《新社会契约论》p4。
18、同8,p84。
19、即不考究交换背后的社会关系而只是满足一时的需求而进行交易,把有这样的契约带来的交易与契约前后的背景、围绕当事人的社会环境等当事人意识以外的要素完全隔离开来,作为可以明确定义的权利义务关系加以孤立化来理解,或者说只注重契约的短期性效益而忽略了契约的长期影响《契约的再生》p255。
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