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侵权与违约的经济学分析(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  不过,这种对违约是采取惩罚性赔偿,还是采取补偿性赔偿的分类不是绝对的。从经济学的观点来看,采取何种赔偿原则取决于具体情况下哪种原则更有效。这一点从不同的赔偿方式所采取的不同赔偿原则中也看得出来。

  由法律认可的对违约的赔偿方式可以分为三种:(1)由契约双方指定赔偿额;(2)法院指定的金钱赔偿,称为“法律救济”或“法律补偿”,由违约方支付给受害方;(3)法院指定的特殊履行,称为“衡平救济”,是指由法院做出命令由违约方履行契约的规定。

  由契约双方指定违约赔偿额的方式采用惩罚性赔偿原则似乎更有效一些。就是说,在契约条款中明确规定赔偿额超出合理预期的赔偿额(非违约方实际损失额),超出部分即为惩罚额。这些惩罚额可以看作是违约方以书面保险契约的形式向受害方支付的保险费(Goetz and Scott,1977)。在契约中明确惩罚性条款是一方表达其履约的可靠性和履约能力的最有效的方法。但是,明确惩罚性条款的契约一般发生在契约一方对履行契约寄予了很高的期望值,而另一方正好是期望值损失的保险人的情况。如果不考虑具体情况,一律附以惩罚性条款,则可能导致效率损失。例如,在建筑工程中,假如投资人要求承包商在契约中做出承诺:如果不能按期完工,将加倍赔偿。在这种情况下,承包商就会减少,其结果是削弱竞争,而中标的承包商势必会寻找一个花费多、效益低的办法来使投资人相信他们对自己的履约能力的估计。

  这里涉及到一个法律问题,即违约算不算侵权?在侵权案中常常采用惩罚性赔偿原则(一般适用于蓄意侵权),如果违约也是侵权,那么对违约方施以惩罚性赔偿就不应有什么非议。法律对侵权和违约的区别是:侵权发生在毫无关系的当事人之间,而违约则发生在有契约关系的当事人之间。但这种区别没有回答违约是否是侵权的问题。我认为,违约也是一种侵权行为。因为违约和侵权从事后角度观之都是负值交易关系,或者说,都是一方对另一方违反了义务。由于与义务相对称的是权利,因此违反了义务也就等于侵犯了权利。基尔莫(Grant Gilmore)指出,现代法律的最明显的趋势就是契约法消失在侵权法之中(Grant Gilmore,1974.转引自考特和尤伦,1991)。

  现行法律将违约作为一种民事争端来处理,其处理方式是补偿受损方,而不是惩罚肇事者。这有一定的局限,因为它难以有效地制止违约。由于违约是对他人权利的侵犯,现代法律必须在考虑效率的前提下,适当采用惩罚性补偿原则,以增加违约的成本,保障签约人的权利。如图1,变量X代表惩罚性补偿额或违约的成本,变量P代表履约的可能性或立约人权利的保障程度,两个变量之间的函数关系假设为:

  当无惩罚或违约成本为零时,履约率仅为OM(OM<1)。随着惩罚额的增加,履约率随之提高。当惩罚额达到OQ时,履约率达到100%.惩罚额超过OQ时,履约率开始下降。因为当惩罚额过多时,立约人会产生一种逆反心理。这也表明契约本身的效用在降低,甚至人们不再愿意签订契约。因此,OQ是最佳的惩罚性赔偿额。

  根据上述分析,前面指出的第二种赔偿方式-法律救济或法律补偿就不会总是有效的。尽管立约人可能采取一些预防措施以提高其按承诺履约的可能性,并借此提高受约人对其履约的信赖度,但是,如果立约人不能从其预防违约的措施中得到充分的利益,那么对预防措施的有效激励就不存在。假如违约能带来额外的利益,立约人就不仅不会采取预防措施,而是设法违约。在受约人对立约人承诺的信赖很大的情况下,违约使受约人遭受的损失也很大。因此,单纯的法律补偿有时难以奏效。视具体情况采取惩罚性赔偿更有利于保护非违约方的权利。

  第三种赔偿方式即衡平救济是指要求立约人履行与对方的契约承诺或禁止他与任何他方履行契约承诺的一种司法命令。例如A承诺以10万元卖一幢房子给B,然后因想以12万元把房子卖给C而违约,B就可能会请求救济,要求法院命令A把房子卖给他。或者,B也可能请求法院禁止A把房子卖给B以外的任何人。显然,衡平救济对于保护契约当事人的权利是非常有效的,因为违约的交易成本相当高,以至于违约几乎是不可能的。但它有两个不可避免的缺陷:一是缺乏灵活性,很难视特殊情况做出赔偿决定;二是需要付出很高的对契约履行的监督成本。这两种情况都是效率损失。
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