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从契约原则的基础看其在现代同法上的地位(上(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  1896年,《德国民法典》的最终颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。这个理论以意志自由为基地,通过人类理性达到法的历史与现实的融合,从而使私法自治的逻辑成为在契约法的基本逻辑。[27]

  值得一提的是,黑格尔的法哲学思想为《德国民法典》遵循理性的自由创造了坚实的基础。黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出了一个著名的命题(立论):“凡是合于理性的都是现实的,凡是现实的东西都是合乎理性的。”[28]这样,人的理性得以以契约的方式体现为权利义务,并且在现实中得以贯彻。这就为契约自由和意思自治奠定了理论基础。

  《德国民法典》虽然没有像《法国民法典》那样,以明确的言词表明契约自由或意思自治,但却处处体现出契约自由的底蕴。就如德国学者康德拉?茨威格特所言,如果想在《德国民法典》中寻找关于合同的社会作用、或者合同的内容及其效力的总则性规定,那么,这一努力常常是徒劳的……。但是,《德国民法典》的立法者对契约及其契约自由的中心思想是非常明了的。如同其他19世纪产生的法典一样,该法典的基础是自由主义的社会制度。该法典的基础有这样一个基本理念:一个有足够理智的人可以对其命运进行自治,而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运;而且自由地对自己的生活境遇自负责任。因此,他必须被置于一种有能力的位置,自主地决定通过合同和谁以及是否承担法律认可的义务,并决定这些义务的内容。[29]这一点,从德国人创立的深受世人瞩目的“法律行为”这一概念中就可得到印证。法律行为是私法中创设权利义务的基本方式,而法律行为的核心便是当事人的意思。契约行为是最重要也是最主要的法律行为,故当事人的意思就是契约的核心。从这种逻辑推理不难看出,极具抽象的法律行为概念规定于总则中,对整个民法制度全盘统掣,不仅在契约法中,而且在整个私法制度中均体现丁意思自治的原则。

  (三)美国

  在没有法典化传统的英美法系,虽然没有像大陆法系国家一样以法典明示意思自治或契约自由,但自由权利为天赋人权,这不仅为政治权利,而且也表现为私法上的权利。这是为其普遍接受的观念。特别是英国的奥斯汀、边沁等深受大陆法系法学的影响,甚至主张采用大陆法系的法典化。虽然其主张没有得到采纳,但其法律思想却产生了深远的影响。加之英美法系判例法的传统,更加注重个案正义,就使得契约自由得到更切实的实现。美国学者施瓦茨指出,在那个时代,法律把契约自由的理论引向了极端,契约在法律上的发展达到了顶点。这种发展产生了广义的契约自由,它被看成是正当程序条款所保护的自由的基本部分。结果,出现了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力,以创立一个保护合理愿望的结构。[30]

  在19世纪晚期的法学家眼中,自由签订契约的权利被视为一种基本的自然权利。契约法被消极地想像成一种在人们做事的时候放任不管的制度,契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。在他们看来,政府唯一的职能是使由私人契约创立的义务得到强制的履行。在斯宾塞看来,契约自由是推动社会发展的一种主要工具,是永恒和绝对的。除非在严格的限度内,否则,对这样权利不能有任何损害。美国首席法官休斯说,宪法没有提到契约自由,它提到了自由和未经法律的正当程序不得剥夺自由。然而,到上个世纪结束的时候,契约自由已被明确地包括在宪法保护的自由之中。法官勒尼德?汉德说,目前,按照一个人的意愿订立契约的自由,已经确定无疑地包括在法律结构中,以致不推翻最高法院所确定的原则就不容提出疑问。最高法院在奥尔盖耶诉路易斯安那州案中,首次宣布:契约自由是一种基本的宪法权利,宪法第14条修正案所提到的“自由”包括了公民缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的权利。当时,这样表达的契约自由原则支配了全部法律。在这个商业和工业的社会中,财富主要产生于许诺。在这样一个社会中,作出诺言的自由对社会利益来说具有头等的重要性,意愿而不是关系变成了支配的力量。
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