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张谷: 略论合同行为的效力——兼评《合同法》(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36



    (3)关于特定财产之处分

    关于特定财产之处分,以及关于特定营业之行为,现实中所在多是,惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定:“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产,限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国,若这种财产之处分,关涉日常生活中必需之行为者,例如为父母者,遣其子女,游学他方,而予以若干资财,以供费用。则其就该项资财,缴纳学费,僦居宿舍,添置衣物,购买书籍等行为,应以之按(2 )处理,使之有效。台湾民法第85条规定:“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者,限制行为能力人关于其营业有行为能力。”可资借鉴。

    2.限制行为能力人所为之有偿行为

    非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为,应得同意而未经同意者,其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。(1 )限制行为能力人之单方行为,未得法定代理人同意者,无效(《民法通则》58 条1款2项)。故其为契约之解除、债务之免除行为者,应受此条规制。 (2)在合同行为的场合,未得同意时,则其效力, 系于法定代理人之是否追认,未经追认前,合同不生效力,经法定代理人追认后,该合同有效(《合同法》第47条1款)。此时《合同法》第47条2款更设保护交易相对人之规定。

    首先,合同被追认之前,善意相对人有撤回之权利。(注:47 条2款,48条2款中之“撤销”,应系“撤回”之误。 )若经法定代理人追认,或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人,经其本人追认,合同有效,即无撤回之可能。若相对人行为时,知对方为限制行为能力人,属自甘冒险,自无优予保护之必要,故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。

    其次,相对人有催告权。有催告权之相对人,无需为善意。盖相对人预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人,或者预期其法定代理人会予追认,而与之交易者,非无其事。相对人催告之对象为法定代理人,但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常,(《民法通则》11条、19条2款)而有完全行为能力时,也可对之催告。惟《合同法》于此未有规定,不无遗漏。

    相对人之催告,旨在尽快使法律关系确定,但限制行为人之利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”,显有不妥。何则?若交易于相对人不利,其于催告时定一日、二日,请法定代理人确答,虽亦在一个月内,但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定,相对人须定有一个月以上期限(台湾民法第80条),固较得宜,德国民法第108 条规定“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”,从而将催告传达中的风险由相对人负担,被催告人之考虑期又得保障,于细微处更见法律之真精神,实值参照。故《合同法》第47条2款所谓“一个月”,毋宁解为法定代理人收到催告后一个月,较为妥当。

    经相对人催告后,法定代理人于催告期内未作表示的,视为拒绝追认。按《意见》第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示,即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件,当事人既未明示其意思,亦不能藉他项事实推知其意之所在,而始终无所表示者,是之谓沉默(Schweigen;silence)。沉默系单纯的不作为,并非间接的意思表示(默示),由于沉默并非意思表示,故原则上不发生法律效果。惟依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外,法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默,德国学者称之为“规范性的沉默”(normiertes Schweigen),亦有称之为“拟制的意思表示”或“非真正的意思表示”。(注:施启扬:《民法总则》,台湾1996年版,第236页;史尚宽:《民法总论》,台湾1980年版,第315页。)既然沉默本质上并非意思表示,故沉默者有无意思能力,应在所不问。但若称为“不作为的默示”,那么行为人是否要有意思能力?在47条2 款(同样的在48条2款)的情况下, 因法定代理人(或被代理人)丧失意思能力,致其于催告期内未作表示的,得否视为拒绝追认?这些便会成为问题。故笔者建议,该司法解释之措辞应作修改,避免概念使用上滋生歧义。
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