二、对缔约过失适用范围的分析

　　1从缔约过失制度所保护之利益的角度分析

　　从缔约过失制度保护的利益的角度，可以发现在缔约过失的适用范围上有一些问题需要澄清。

　　在损害赔偿问题上，其赔偿的对象包括三种利益：信赖利益、履行利益与维持利益。信赖利益，依照通常的观点，指当事人之一方善意无过失地相信法律行为（尤其是契约）有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或归于无效而受的损害，又称为消极利益之损害。14维持利益，又称固有利益，指当事人的契约标的物以外的财产以及人身权所受的损害。履行利益，指法律行为有效成立，债权人就其获得债务履行所存之利益，即因债务人不履行其债务，致有效成立的法律行为的效力未实现所生的损害，也称积极行为上之利益。15

　　最初意义上的缔约过失责任，只存在对当事人信赖利益的保护问题。在现有理论与立法、判例的作用下，其保护的对象扩展到了维持利益。

　　对信赖利益的赔偿，使当事人回复至如同未曾信赖特定的表示或者契约的有效成立所应处的财产状态。赔偿的范围包括：缔约费用，如交通费用、通信费用；准备履行的费用，如为交付标的物或受领对方的给付而支出的费用；丧失与他人订约机会的损失等。（上述费用的支出，有的是在契约在外观上成立之前，有的是在这之后。）而维持利益的赔偿则是对当事人固有利益损害的赔偿，如依侵权行为法对当事人人身与财产损害的赔偿，以及在加害给付情况下对债权人原有利益损害的赔偿。

　　缔约过失制度对信赖利益的保护，体现在以下情形。第一种情况为信契约有效成立，而因他方之过失，契约实际上未成立或归于无效，而遭受损失的情况。即：首先契约在外观上成立，当事人对这一现象产生了信赖，并支出了相应的费用。也就是说，当事人信赖的客观事实是契约之有效成立。其次，契约须实际上是未成立或归于无效的。当事人之所以愿意支出费用，是因为他本可由契约履行利益的实现而得到补偿，而契约不存在或不具有效力，使其费用的支出变得无益，因而应由过失方给予赔偿。学说上即有观点认为信赖利益的赔偿限于以上情况。16但是，信赖利益不应该只存在于以上的场合。在下述情况下，也应该有信赖利益损害的存在，而与契约是否在外观上成立、是否实际上归于无效无关。在当事人从事缔约磋商的阶段，即使双方尚未达成初步意向，也可能因一方当事人的过失，而使他方支出无益的费用。例如，一方通知对方于某日察看标的物，但其另有他事外出，并因过失而未告知对方，致对方徒劳往返。在此情况下，对方显然应有权要求其赔偿因此造成的损失，该损失应属信赖利益的范围。而此时，当事人尚无理由相信双方会成功地订立契约，因此，这种情况下的信赖利益的赔偿，与契约是否在外观上成立无关。在类似的情况下，即使俟后双方缔结了有效的合同，也同样可以请求赔偿缔约前受到的信赖利益的损害。当然，如这种损害比较轻微，在缔约成功的情况下，受害方往往会不予计较，但不能因此否认受害方具有请求赔偿的权利。因此，信赖利益的赔偿，也可能与契约是否实际上不成立或归于无效无关。

　　缔约过失制度的最初意旨在于保护信赖利益。但由于该制度适用范围的扩展，其保护的对象也扩展至维持利益的领域。维持利益的赔偿以实际发生的损失为准，不似信赖利益的赔偿那样以可能的履行利益为上限。其赔偿也与契约是否有效成立无关。在现有缔约过失的适用范围内，以维持利益为赔偿对象的主要有两类情况：其一，于缔约之际侵害当事人所有权或人身权；其二，于缔约之际违反保密义务，侵害当事人的商业秘密。

　　在前一种情况下，缔约过失的适用被认为是对侵权法领域的占领。

　　在德国法上，缔约过失本来被用于保护缔约阶段当事人所受的纯粹经济上损失。按照德国侵权行为法的特点，对绝对性权利的侵害，以有过失为要件，即构成侵权责任。而对纯粹经济利益的侵害，则以故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人，或违反保护性法律的规定为要件。之所以做出这种分别规定，并非是德国法上认为纯粹经济利益不重要而对之加以歧视，而是因为私人间追究责任须从“期待可能性”着眼，对加害于人的结果须有预见的可能性方可追究其责任，17否则人将处于动辄得咎的境地，很难自由地从事行为。而绝对性权利、法律与风俗具有对世性、公示性，可以作为筛选工具，决定何种财产损害具有预见的可能性，从而有必要予以救济。按照这种规定，在缔约之际，当事人因过失造成他人的纯粹经济利益的损害时，除非能证明其违反保护性法律或善良风俗，否则难以追究其侵权行为法上的责任。而通过缔约过失制度的适用，对方当事人此时所受的损害可以获得赔偿，这可以说是对侵权行为法之不足的弥补。德国侵权行为法在此处是存在缺陷的。因为在当事人进入缔约磋商的阶段后，由于双方的接触，彼此情况了解的加深，对于自己的行为可能给对方造成的影响是可以预见的，具有“期待可能性”。而这种具有可预见性的纯粹经济损害，依照德国侵权行为法所采取的标准，是不能得到赔偿的。即，某些纯粹经济上损害，并非是加害人以违反法律或风俗的方式造成的，但又是可以合理预见的，德国侵权行为法在对之的保护上存在漏洞。18因此，缔约过失制度在这种情况下可以理解为弥补了侵权行为法隐含的不足。19