但是，缔约过失制度在侵害所有权与人身权领域的适用，是否具有同样的正当理由呢？对此点不无疑问。一般认为，缔约过失在这个领域的适用，是被用来调和被认为是不公平的侵权行为法的严苛之处。20即雇佣人免责的规定与较短的消灭时效被认为是不公平的。雇佣人免责的规定，确应视为有违一般公平正义理念。21但在比较法上，英美法系及大陆法系的很多国家，都采用雇佣人无过失责任的规定，部分国家也准备做出相应的修订。22在采行雇佣人无过失责任的情况下，缔约过失制度临时用来补救侵权法在此处的不足的意义丧失。并且，即使在仍未采雇佣人无过失责任的德国，雇佣人免责的可能性，也可以以其他方式排除掉。因为依照德国判例的解释，给他人创设危险的人，应当负有特别的注意义务。23缔约过失制度在此领域适用的意义也已经不大。关于侵权法的消灭时效问题，对其时效期间过短的指责缺乏充分的理由。“特别是其恰恰不会因为致害人和受害者处于合同磋商之中而需要延长。”24因此，缔约之际加害于当事人人身权与所有权的情形，应当排除在缔约过失的适用范围之外，缔约过失制度在此处的适用，实不具有适当的理由。

　　在缔约之际，违反保密义务，侵害对方商业秘密的行为，是否应当纳入缔约过失的适用范围，也存在疑问。

　　首先，在比较法上，对于在何种情形下，当事人构成对对方商业秘密的侵犯，存在不同的规定。在台湾地区适用的《中华民国民法典》第245条第1项第2款规定：“知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而故意或重大过失泄露之者”，应负损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这两种规定的差异在于，赔偿责任是否以当事人明示应对其商业信息予以保密为前提。我认为应当以明示要求予以保密为要件。这是因为，欲使加害人承担赔偿义务，应以加害人对其行为的危害结果有可能预见为前提。而商业秘密既非绝对性权利，又与一般的未权利化的法益有所不同，具有秘密性。要求当事人不得对其侵犯，则应以其知晓该信息为对方的商业秘密为要件。如果在双方缔约磋商的过程中，一方向他方透露了某项信息，而又未要求对该信息予以保密，则对方当事人何从知晓该信息具有秘密性，从而不得告知他人或自行使用呢？商业秘密的构成要件包括：1不为公众知悉；2能为权利人带来经济利益；3经合法控制它的人采取保密措施。这三条要件中，只有最后一条是具有决定性意义的。因为不为公众知悉，能为权利人带来经济利益的信息比比皆是，仅凭这两点，当事人无法判断某项信息是否为商业秘密，从而尽必要的注意协助保密。只有秘密持有人采取了特别的保密措施，方可令人知道此系商业秘密。而如果在缔约磋商中，一方将某信息告知对方，而未要求予以保密，则难谓其采取了保密措施。对方当事人有理由将该信息与磋商中交换的其他信息同等看待。因而，在未明示予以保密时，是不应发生赔偿义务的。

　　在当事人明确要求对方予以保密的情况下，则必期待对方给予肯定性的答复。若对方拒绝对将获知的信息予以保密，交易通常会因此而中断，双方当事人结束接触，不发生法律关系。在对方同意保密时，双方则因此而达成了合意。该合意经历了要约与承诺的过程，性质上属于以保守秘密为内容的单务无名契约。若当事人在这之后违反保密义务，则构成违约，承担违约损害赔偿义务。这是基于契约而生的责任，而与缔约过失责任无关。

　　因此，无论在侵害人身权或所有权的领域，还是在侵害商业秘密的领域，缔约过失制度的适用都是有问题的。缔约过失制度应当退出以上两个领域。可以说，到目前为止，缔约过失制度对维持利益保护领域的扩展是败的。当然，不排除随着学说与判例的发展，缔约过失会推进到维持利益保护的其他领域的可能性。但这种扩展应当慎而又慎，应经过严密的法理论证，建立于充足的理由之上。