（4）发生基础不同：在当事人不履行合同责任或不完全履行合同责任的时候产生，合同是当事人自己拟定的。侵权责任的发生则以法律上的一般注意义务的违反为前提。

　　（5）归责原则不同：违约责任是当事人不履行合同的义务而生的责任。合同是当事人之间的意思表示一致的产物，在当事人间具有“法律”的地位。当事人可以在合同中约定注意义务的程度；在没有约定的情形下，原则上以故意或过失为原则，但过失又依事件的性质决定。法律上对不同性质的合同在注意义务上的规定也不同。有规定为善良管理人的注意义务，有规定为与处理自己事物之同一注意。在侵权法上，归责原则不能由当事人自己设定，故意或过失是构成侵权行为得以请求损害赔偿的要件，这里的过失指的是抽象轻过失。侵权法发展至今，又出现了无过失责任并有逐步扩大的趋势。

　　（6）赔偿范围不同：违约责任仅赔偿履行利益和信赖利益，一般不包括精神损害赔偿。但现在各国均有所突破。美国在《合同法重述（第二版）》第353条规定允许在违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约是如此地特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果为例外情况时，对精神损害有权获取赔偿。日本承认载有关人身事故的合同责任可以中受害人可以取得慰谢金。「19」在我国立法上虽无明文规定，但理论上已有学者倡导；在实务上，嘉兴市中级法院开了先河。「20」但可以看出，基于合同请求精神损害赔偿毕竟不是一种常态。「21」但是在侵权法上，受害人可以就其所受损害请求加害人进行赔偿，包括精神损害赔偿。

　　（7）有无抵销的适用：因债务不履行而生之违约责任，债务人可以主张抵销。在侵权法，因故意侵权行为所发生的损害赔偿之债，其债务人不得主张抵销。「22」

　　鉴于以上理由，本文认为在以保护、照顾一定人身、财产利益为主义务的合同，如果债务人未及时、完全履行债务而致债权人的财产、人身受到损害，原则上不发生违约责任和侵权责任的竞合，债权人应当以债务人不履行合同义务或者不完全履行债务而请求债务人负担违约责任。虽然我国合同法122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其它法律要求其承担侵权责任”，明确规定了违约责任和侵权责任的竞合，但本文认为，应将属于当事人合意的严格部分作为合同的领域而排除侵权责任的适用。同时这里只是给与受害人一个选择权，而不是说受害人可以依据合同责任获得侵权法上的救济。

　　那么，合同上的安全保障义务是基于什么而产生的呢？主要由两种情形，即加害给付和具保护性功能的附随义务的违反，它们都属于积极侵害债权的行为。

　　积极侵害债权学说起源于德国。在牟姆森的领导下，潘得克吞法学家坚持认为，违约仅有两种形式：履行不能和履行迟延。后来这难以适应社会生活需要。因此1902年由德国学者Staub提出积极侵害债权理论，后经Enneccerus修改，大致包括了四种情形。（1）瑕疵履行。因瑕疵履行行为致生非瑕疵履行本身所生的特别损害。例如，甲交付一匹病马给乙，导致乙原有的五匹马感染疾病死亡，但这匹病马最后却康复了。「23」（2）继续性供给义务。如果一次给付有瑕疵，而导致其余部分毫无利益可言的情形。（3）对合同的侵害。在须有继续性的协作，从而当事人相互信赖为必要的合同关系中，当事人一方对于他方为不当的侮辱行为时，认为发生对合同的侵害。（4）拒绝履行的宣言。债务人宣言其将不履行债务，且并未发生迟延。该宣言构成对合同之侵害。「24」同年，德国最高法院依此为依据，审判了“砂石案”。「25」自此，人们认识到合同中隐含着一套旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一义务网络的存在的到极大的发展。「26」发展到现代，加害给付和违反保护性的附随义务已为大多数国家所承认。