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试论建立统一的安全保障义务(6)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  加害给付,指因债务人的履行行为有瑕疵,使债权人的其他利益受到损害。例如出卖药品不告知正确的剂量导致患者病情加重。此时所受侵害的是债权人的固有利益。「27」对于加害给付下,债权人/受害人得享有何种请求权,学者争论较多。通说认为此时构成两种责任竞合。「28」构成加害给付须满足以下条件:存在履行行为,若无履行行为,或者构成拒绝履行,或者构成履行迟延,而不可能构成加害给付。另外,债务人的履行有瑕疵,即履行客观上有违债务履行的目的。非但没有满足债权人的履行利益,反而侵害了债权人的固有利益。最后,债务人要有可归责性,也就是说,债务人对他的履行行为所造成的损害,未尽相当注意。这里的相当注意也就是本文着重讨论的安全保障义务。

  对于债权人以外之第三人因债务人得加害给付而受有人身、财产上的损害,不可以依这个理论获得保护。在满足一定条件下,可以依据对第三人具有保护效力的合同获得保护,本文将在后面讨论。

  另一种情形发生在违反保护性附随义务下,这也是积极侵害债权的一种。附随义务是指合同当事人 依据诚实信用原则而产生的,根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于这种义务是随着合同的展开而加给合同当事人的,故称为附随义务。

  附随义务不是由当事人约定的,是依诚实信用原则产生的,具有强行性,当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随与合同主义务的,不能独立存在,也不得独立请求。「29」如出卖人于交付标的物前,应妥为保管;医生不得泄漏病人的隐私。「30」

  附随义务由帝王条款-诚实信用原则在具体交易之发展。种类繁多,无法一一罗列。除法律明文规定外,法官在司法实践中亦得依具体情形而为创设。依其功能而言,可分为辅助性和保护性的付随义务两类。辅助性的附随义务的目的在于促进合同主义务之实现,使债权人的利益得到最大限度的实现,与安全保障义务没有联系。保护性的附随义务目的在于维护合同当事人原有的利益不因对方的“不小心”而减少,它与合同的主给付义务相去甚远,而与这里讨论的安全保障义务密不可分。

  合同双方当事人开始缔约时,与社会上其他人相比,关系更为密切,利益的关联性也更大。有学者认为在双方开始磋商的一瞬间,即在发生“社会接触”或“交易上的接触”时,他们立刻由一般市民生活关系进入特殊连接关系,相互间建立一种特殊的信赖关系,使当事人间发生一种法律上的特殊结合关系。由于此种法律关系的建立,当事人之间,各对他方的人格和财产等产生一种影响或加害的危险,即“契约危险”。因而基于这种信赖关系,依据诚实信用原则,在当事人之间产生了保护、通知、说明、协助、照顾等付随义务。「31」换句话说,基于这种特殊的关系,在合同当事人之间产生了一种安全保障义务,要求当事人在履行合同的过程中,对对方的财产、人身安全尽一定的注意义务,不得使对方的固有利益减少。就其实质,与本文将要在第一部分论述的社会活动安全注意义务是相同的。在合同法领域规定加害给付和保护性的附随义务,是社会活动安全保护义务的具体化,大概是法律为方便具合同关系的当事人就因合同履行过程中发生的损害请求保护而设。

  对于积极侵害债权的以上两种形式究竟应该归于合同法领域还是划拨至侵权法领域,本文认为应该归属与侵权行为法,这将在本文的最后一部分讨论。

  4、缔约上过失

  当双方当事人进入缔约过程中,但尚未达成合意时,法律基于它们之间的关系不同于普通任意第三人之间的关系,也不同于合同当事人之间的关系,而特设缔约上过失进行调整。

  合同责任以合同有效成立为前提,在合同缔结之前,准备缔约之时,一方当事人因他方当事人的故意或过失而遭受损害时,原则上仅能依照为侵权行为的规定,请求损害赔偿。然侵权行为要件较为严格,不易具备。同时,当事人为了订立合同而进行接触、磋商、谈判、甚至订约时,其间的信赖关系与日俱增,权利义务遂有调整强化的必要,因而产生了介于“合同责任”和“侵权责任”之间的缔约上过失的责任制度。「32」
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