1861年制定的《德国商法典》中关于法定商业代理制度的规定给了德国法学家灵感，该法第48条规定：法定商业代理人（Prokurist ）是商人（Vollkaufmann）的总代理，他的权限由法律——《德国商法典》确定，而不能通过合同排除对该法的适用；同时还规定“对法定商业代理范围的限制对第三人无效。”从而，擅于理性思辨的德国法学家敏锐地意识到：委托与授权并非一回事，委托是指委任人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人（受任人）对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委任人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委任合同为基础，委任合同也并非一定含有代理权之授与。（注：系统阐述这一理论的是德国法学家保罗？拉班德（Paul Laband）， 他的这一被誉为法律上重大发现之一的理论被许多大陆国家的法典所接受。［英］施米托夫《国际贸易法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第373页。）

　　1900年生效的《德国民法典》对代理的规定体现了委托与代理区别论。该法典首次把代理作为法律行为来规范，而把产生代理的委托规定在债法编契约部分。这种规范模式使代理成为比委托代理（又称意定代理）更为宽泛的概念。也就是说，代理不仅可由委托合同产生，而且也可由法律规定或基于某种法律地位或情形产生。至此，产生代理的基础关系被大大扩展。瑞士、日本等以德国民法典为传统的国家民法典及我国台湾地区沿用的民国时期民法典也都承继了《德国民法典》的做法。

　　1942年重新制定的《意大利民法典》，虽然没有《德国民法典》的类似的总则编及法律行为节，但在“契约总论”章中规定了代理，而在“各类契约”章中规定了委任。乍看起来有些不协调，但只要了解它的内容也并非不可理解。该法典代理章规定的代理的一般情况，包括法定代理和意定代理；而委任一章中规定委任的一切情况，既包括产生代理权的委任（准用代理章规定）和不产生代理权的委任。从此可以看出委任和代理之间既交叉又区别的关系。

　　以上分析基本上可以代表大陆法国家民法典对委托和代理规范的模式。当代大陆法发展了罗马法的委托与代理观念，建立了代理人以本人名义为本人利益从事法律行为的现代代理制度。这种代理概念的确立使得代理行为与受托行为发生分离，也即使代理人和受托人成为不完全一致的两种受人之托而为他人办理一定事务的人。由《德国民法典》首次明确地区分了产生代理的两个法律基础——法律直接规定或推定和当事人约定（契约），将所有的代理规定在总则编法律行为章中，而将产生代理的途径之一的委托或委任合同，规定在债法编中。由此出现了委任或委托与代理的区别。

　　二、委托合同与受托行为

　　1.传统民法典中的委任（委托）的无偿性问题

　　委托合同是指双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。作为一种古老的合同类型，随着社会生活的变迁而变化。其中一个最主要的变化便是委任合同从绝对无偿性原则，到无偿推定，再到有偿推定的发展。

　　在罗马法，无偿性是委托的实质所具有的特征，罗马时代的委托合同以无偿为原则，无论有无特约，受托人均不能接受报酬（注：王家福等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第295页。）； 不过，通过捐赠或颁发荣誉证书，某些受托人也能获得报酬。（注：《罗马法教科书》第382页。）在当代民法典中， 我们发现《德国民法典》严格承继了罗马法的无偿原则，该法典第662 条规定：“受任人负有为委托人无偿处理委任人委托事务的义务。”

　　而大多数国家的民法典则采取变通的做法，允许当事人约定有偿。例如《法国民法典》第1986条规定：“委任在无相反的约定时，为无偿的。”其他以法国为传统的国家对委任的规定基本上与法国民法典相同。继承德国民法传统的日本民法，也允许当事人双方就支付报酬为特约：“受任人除非有特约，不得对委托人请求报酬（日民第648条第1款）。”这种允许当事人约定有偿，以无偿为推定的原则，已是对罗马法及德国民法绝对无偿原则的发展和突破。