一、适用阶段

    有学者认为，缔约过失责任产生于合同成立之前。此种看法又可分为两种观点，第一种观点认为，缔约过失责任只产生于合同成立之前，合同成立之后违反义务的一方只能负合同上的责任了。如“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”。⑵第二种观点虽然认为合同成立以后一方违反义务致他方当事人信赖利益损失并不负合同上的责任，但他们同时也不认为此种责任就是缔约过失责任。如，有的学者认为，“违反合同成立后生效前之契约义务，其效力不同于缔约上的过失责任”。⑶“合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任”。并进而将其称为“效力过失责任”以区别于缔约过失责任。⑷还有的学者称之为“合同无效责任”。⑸

    很明显，第一种观点是不符合我国《合同法》第42条第2款的规定的，缔约过失责任不仅在合同未成立时存在，其亦可发生于合同成立的阶段。民法的基础理论告诉我们，合同成立与合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后当事人固然要受某些合同效力的约束，但在一些情况下，合同成立却不生效，合同就失去了法律上的支持，在当事人之间也就当然不会产生合同拘束力。一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但要式合同和实践合同的成立和生效则是分离的，下文将继续论述。同时，《合同法》第44条、第45条规定，在下列两种情况下，合同的成立与合同的生效相分离：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限界至时生效。在上述两种情况下，如以合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界点，则合同虽然已经成立但并未生效，在法律上还未产生合同约束力，违约责任根本就是空中楼阁。因此，认为合同成立以后，违反义务的行为不构成缔约过失责任是不符合我国《合同法》相关规定的，同时也造就了在合同成立至生效时止对当事人利益衡平的法律干预的真空地带。

    那么，在合同成立至生效这段时间里，假如由于一方当事人的原因致使合同不生效，该当事人既然不承担违约责任，是否承担不同于缔约过失责任的“效力过失责任”或“合同无效责任”呢？按照第二种观点的看法，答案应该是肯定的。但是，无论是“效力过失责任”还是“合同无效责任”，都有着下列缺陷：1、该观点没有将合同的缔结视为一个动态的过程，而是将合同的缔结、成立、生效、履行视作一个个静态的点，从而对“缔约过失责任作了仅仅停留在字面含义的、片面的、机械的而非全面的、发展的理解。

    2、虽然我们必须明确合同的成立与生效是两个不同的概念，但一般情况下，合同不成立与合同无效的法律后果是相同的，即都不发生合同当事人所意欲发生的法律后果，而是返还财产、赔偿损失，在一些情况下还有追缴财产的法律责任。其中赔偿损失可同指赔偿赔偿信赖利益的损失。同样的法律后果却有着不同的法律责任，在理论与实践中将会产生混淆。

    3、如果将“效力过失责任”或“合同无效责任”从“缔约过失责任”中分离出来与“缔约过失责任”并列开来的话，那么，在有些情况下，我们会无法区分何为“效力过失责任”或“合同无效责任”，何为“缔约过失责任”，因为在合同当事人双方接触、磋商的长期过程中，我们实在无法判断哪些违反先合同义务的过错行为产生于合同成立之前或合同成立之后抑或持续地存在于这一阶段，在生效之前或是否延续地存在于合同成立前后，这其中存在着一个举证的问题。另一方面，假使我们能够判断过错行为的产生时间，但若过错行为从合同成立前持续至合同成立后但未生效这一时段的话，当事人是否要同时承担“效力过失责任”和“缔约过失责任”呢？正如上文所提到的，合同的不成立与合同的无效的法律后果是相同的，这样的话，此种法律制度的架构是否会有让当事人承担“双重后果”之嫌？就算引入“竞合”理论，让当事人选择其中之一请求，但这又明显与“竞合”之概念与理论不符。⑹因此，解决问题的最佳办法莫不如放弃在“缔约过失责任”概念之外另创所谓“效力过失责任”或“合同无效责任”，将对合同成立后生效前这一时间段内的违反先合同义务的过错行为的规制纳入“缔约过失责任”制度中来。