双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或债的消灭，而契约系债的发生原因之一，所有的契约都是协议，但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的，因为没有第三个词来统合非为契约（或不产生债）的那些协议，而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆属相同。3

    1.3 旧中国法

    1929年公布施行的民国民法，既于总则编规定了法律行为，又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中，契约有广狭之别。法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，是曰物权契约，亲属法上之婚约、结婚及收养，亦各具契约之性质。故广义之契约，殆与双方行为相等同。4而狭义之契约则仅指债务契约，系债之关系发生之原因，故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系，可以享受之权利为处分，例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约，及债之移转之契约，均非债务契约。盖此等处分行为之契约，直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约，均系非要因契约，而债务契约，大抵系要因契约，其法律上直接之原因，通常构成契约之一部。5由此可见，债法上之契约，绝大多数为债务契约，但也有个别的契约，非为发生债权债务关系之契约，而是以现存的债权为基础：予以处分的契约，故属于准物权契约，复与物权法中的物权契约一道，学理上称为“处分契约”，包括于广义的契约之中。6

    债务契约，须以发生债之关系为目的，此乃债务契约与其他契约之不同，是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思，任何契约均须有之，因其结约意思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约，除结约意思外，另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约，除结约意思外，殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示，其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容，均由法律予以规定，不容当事人另有意思表示，从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。7从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。

    民国民法关于契约之规定较为分散，其中第79条至82条所称之契约，实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约，系契约之成立问题；第三节债之效力第四款所列之契约，系契约之效力及解除等问题，两款合之始成为契约之通则，因其列于债编，故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。

    梅仲协先生曾经批评说：“按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典，既没有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典，无可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。其体制自与我不同。”“又按德国民法，系采五编制，将关于契约之普通规定，纳诸总则编（参照德民第一编第三章第三节），而债务关系编，则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约，颇足供吾人之参考”。8

    日本学者我妻荣对债之效力一节批评说：“此立法体裁之特异，未见他例，尤其纳第四款于本节，更觉可怪”。“本法三节一款中关于给付不能之规定，为瑞债此处所无，9故本节一、二款，不如谓为近似德民275—304条（然又有差异）……要之，在本节前两款对债务不履行两容态之给付不能与给付迟延，各别成款，而使后者与债权人迟延同成一款，诚属特色。此项编制，关系立法技术，不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延，受同一理论支配，反之，债务人之迟延与债权人之迟延，应以相异之理论而支配也。由此观之，则此项编制，决非妥当”。10