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合同概念重述(一)(3)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    尽管如此,民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。

    1.4 苏俄民法

    1922年苏俄民法典第26条规定“建立,变更或者废除民事法律关系的行为,叫作法律行为;法律行为可以由单方或者双方实施”。第106条规定,“合同和其他法律上的规定,特别是不当得利和侵权行为,都是产生债权的根据”。在债法第二章“由合同所产生的债”中分别对合同的成立(130条—135条)、合同的形式(136条—138条)、合同的有效(147—151条)、利益第三人的合同(140条)、确保合同履行的违约金和定金(141—143条)以及双务合同(139条,144条—145条)作出详细的、统一的规定,体例整饬。值得注意的是,尽管106条,130条至145条系就债权合同作出的规定,但26条所称的双方法律行为却不限于债权合同。例如同法第89条规定,“抵押权根据合同或者法律上的专门规定发生效力”,90条规定“抵押合同应当用书面订立”。又如同法第128条规定“法律上没有特别规定的,应当按照对于一般合同所规定的方式转让债权和转移债务。如果所转让的债权和所转移的债务的合同,最初是以书面方式订立的时候,在以后任何情形下,也应当采用书面方式办理”。同法第 129条还规定“双方协议,其中包括另订新合同以代替旧合同”的情形下债的全部或部分消灭。可见以合同尚可产生其他的法律后果。11

    根据前苏俄民法学者的解释,俄民法典第26条的双方的或相互的法律行为(合同),就是包含两方或几方当事人一致的意志表现的法律行为。最常见的是这种情况:每一方当事人的意志都是要达到一个共同的目的,但是出发点却是相反的。但是像出卖人和买受人,贷与人和借用人等所产生的意图的相对性质,并非达成协定的绝对必需的条件。例如,两个或三个集体农庄希望根据合夥原则使用一个电动机,那么象这样一种合夥联合就不是通过具有相对内容的意志表现,而是通过平行的意志表现来达到的。12

    同一学者在解释法典第106条时,或许由于条文本身只提及“产生”债的根据,从而无法说明债的移转、债的免除和债的更新等债法上的现象:所以他似乎是从同法第26条获取了灵感。因为根据26条,法律行为是建立‘变更和废除民事法律关系的协定,而合同是法律行为,所以“合同就是两个人或几个人关于建立、变更或废除某种法律关系的协定”。具体而言,“在民法中,合同可以建立债的关系,……;它可以变更现有的债的关系……;最后,合同也可以废除现有的债的关系(如免除债务人履行一定债务的合同)”。13

    这位学者还明确地告诉我们,“债权人将其债权转让给他人,是根据他们之间的协定进行的。因此,债权的转让也是合同。因而只有债权人一方声明他将自己的债权转让给某人还是不够的;必须使这种建议为新债权人所接受。如果法律对于转让债权的合同没有特殊规定,应该按照对一般合同所规定的形式办理;因而只要有新债权人的默示也就够了,但新债权人接受前债权人的建议则是必须的。如果转让的债权是由书面合同产生的,则在任何情况下,都应以书面方式作成”。14债务移转亦同。15

    综上所述,前苏俄民法典第26条的双方行为,乃广义的合同概念,第106条乃狭义的合同(债权合同)概念。而根据26条经由学理解释而形成的“双方关于建立、变更或废除债的关系的协定”这样一种合同概念,实际上类似于“债法上的合同”,至少在外延上是如此,从而能够将虽非发生债的关系或非仅发生债的关系、但又由债法加以规定的一些合同行为包括进去,并根据法律的规定,其中一部分合同,于法律无特别规定时,可按照对一般合同(实即债权合同所规定)的形式办理。正是这种学理概念后来对中国的民法理论和民事立法产生了直接的深远的影响。

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