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合同概念重述(一)(5)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    “苏联法给契约下了与罗马日尔曼法系各国法同样的定义,然而在苏联法上契约却表示很不相同的事物,因为处于苏联经济的条件下,契约常起著不同于资产阶级国家契约所起的作用。因此,当罗马日尔曼法系的法学家与苏联法学家彼此都谈契约时,他们常常是在谈两件不同的事物”。24

    “每个企业要完成的任务在任何契约介入以前就已经由计画化这个行政行为予以确定,这个行为可以充当著将要发生的契约的‘原因’”。25

&nbp;   由于经济合同的当事人——法人除了有订约和履约的自由外,原则上是不存在合同权利义务移转问题的;支付上受到外汇和现金方面的管制,基本上通过转帐方式进行——这也是为了受到国家银行的监督(经济合同法13条);解除和变更合同的原因受到严格的限制,程式上往往还须下达计画的业务主管部门的批准(同法27条、29条)。在这一时期,我国民法理论界一方面仍将经济合同作为债权合同看待,如有人认为合同“有广义,狭义两种概念。从广义来说,凡发生权利义务关系的协定,统称为合同,如师徒合同、劳动合同等;从狭义来说,专指产生民事立法上债的法律后果的协议,亦称债权合同。……经济合同,亦属于债权合同的范畴。”26另一方面又将债权合同作扩大化的理解,谓“合同是双方当事人建立、变更、废除债务关系的协定。”27这样的合同显然与设立抵押权等物权的合同不同,而且这一表述并非是描述“作为双方行为的合同”的功能,与诺维茨基教授所说的“合同就是两个人或几个人建立,变更或废除某种法律关系的协定”也不尽相同。

    虽然,从纯理论的角度而言,在形式逻辑上我们可以追问:债权合同既以发生债的关系为目的,那么为什么废除债务关系的协定也是债权合同呢?“变更”是否包括债权人、债务人这种主体上的变更?是否包括“更新”(novation)?从而是否需要作出限制性的解释?当时的法律实践似乎尚未产生促使理论“精细化”的需求。这种民法上的“债权合同”与“债法上的合同”的混淆状况,继续维持,即便是《涉外经济合同法》中的一些新的规定,也未引起理论界的思考。在1985年通过的这部法律中明确规定了约定担保(第15条)、协议变更合同(第28条)、协议终止合同(第31条3项),特别是第26条明确规定了属于“债的移转”的内容,即“当事人一方将合同权利和义务的全部或者部分转让给第三者的,应当取得另一方的同意。”这些在一定程度上体现了“合同自由”,但旨在与国际接轨的内容是《经济合同法》所不具备也不可能具备的,因而并没有成为理论界研究的素材,从而失去了使合同概念“精细化”的契机。

    这一时期,民法理论界在合同概念方面所作的另一项值得注意的工作就是严格区分民事合同和非民事合同。如北京大学试用教材《民法教程》第195页提出“我国的合同也有广义、狭义之分。狭义的合同是指民法上的合同,可称为民事合同。广义的合同还包括劳动法、行政法等方面的合同”。而民事合同是“两个或两个以上的法人或公民关于确立、变更或终止民事权利和义务关系的协定”。由于该书作者不主张使用债的概念28,因而我们虽然从字面上不能得出这样的结论,但从逻辑上至少可以说,此处所谓的民事合同主要是指债权合同。

    注释:

    1 Pollock, The Principles of Contract,11th edn, 1942, pp 547—548.

    2 Bürgerliches Gesetzbuch, 45. Auflage,2000, Beck-Texte im dtv.

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