而国外对此的研究也是零星的。如博登海默从委托立法与自主立法的区别来论述行业协会的自治规章是自主立法，“所谓自主，我们乃是指个人或组织（而非政府）制定法律或采用与法律性质基本相似的规则的权力。”[30]但是博登海默却又认为委托立法与自主立法的界限又很难分开。而日本的著名公法学家美浓部达吉有关立法与规则的论述可以很好地解释行业自治规章地这种特殊性。他将国家以外的立法行为分为两种：自治立法和法律行为。属于“自治立法”的是“基于国家授予的立法权者”，如地方公共团体；而属于“法律行为”的则是“仅由国家加以承认，并不是国家的授权，而是发其权源于其社会本来的力容许者”。[31]因而“法律行为”就包括了行业协会作为社会团体的规范行为，这种立法行为在国家所承认容许的范围内，由该团体自己规定，并受国家保护，这种立法权并不是基于国家授予的统治权，而是依据该社团自身的固有力量（内部民主机制）而产生的权威。因而有学者认为行业协会制定自律规章的权力从本质上看，是源于该组织的自主性权力，不需要国家的特别授权，但是又认为这种根据自主权制定的自治规章只具有内部的、纪律上的约束力，而没有得到国家认可的国家强制力，因而需要得到国家的这一只“点金之手”授予其法的强制力。[32]但笔者不以为然，或许我们受“市场经济就是法制经济”的影响太深了，在强调国家立法权的一元主义下事实上已经消解了行业协会的独特功能，[33]故不免有点矫枉过正了！

　　而笔者认为行业协会自律规章的性质必须从国家与社会互动的角度来予以认识，在当今各国都在强调经济安全的情况下，而政府的合法性也在其经济治理的绩效中凸现出来，尤其在我们这一个对“全能型国家”除魅的改革阶段而言，强社会的建构必在情理之中。因而“国家与社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。一方面，国家不再伪装为社会秩序的中立监护人；另一方面，私人组织日益被承认，被当作享有如下权力的实体，而传统理论曾认为这些权力专属政府。”[34] “同时，日益明显的是，这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生活的权力使人们更难保持国家行为与私人行为之间的区别。最后，社会法制度就包括私人的自发形成的规则或实践；这两部分越来越不能分离开来。”[35]或许对于这一点，从“公法”和“私法”意识形态般的对立到概念的厘清也正昭示着行业协会自律规章的性质转变。哈耶克认为，公法之所以被认为比私法更重要，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所具有的误导性紧密联系，因为这两个术语与“私”益和“公”益间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。然而，哈耶克却认为，所谓只有公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与政府组织方面相关的利益而不被解释为“普遍利益”的同义词的时候才能成立，因此那种认为只有公法才服务于“普遍利益”而私法只保护个人利益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。[36]

　　论述到此，笔者认为：行业协会的自律规章虽基于行业协会的自主性的准立法权制定，但却具有了一定程度的公共性，能够调整其会员的一定范围内的权利义务关系。而并非只有内部的、纪律上的道义约束力。但是国家立法机关制定的法律有国家以合法的暴力机构相支撑，而行业协会自律的理论依据何在呢，即其权力来源于何处？

　　2、行业协会自律的理论支撑：修正的社会契约

　　有学者指出就我国的行业组织的权力来源有：第一，通过法律授权而取得；第二，政府委托的权力；第三，通过契约形成的权力。[37]但笔者认为行业协会的权力来源不外是自生的或是外来的，很显然上述第一、第二项权力来源是外来的，而非自生的。但是行业自律首先是权利的体现。[38]而非国家或政府为了贯彻政府职能的转变授予行业协会的职责。所以笔者认为就行业自律而言，只能从内部去寻求其权力生成机制。