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商法的困惑与思考(2)
www.110.com 2010-07-26 10:50



  从行为客观表现来看,上述的商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异,作为固有商的买卖行为也好,作为辅助商的包装、修补行为也好,以及作为其它商的运输、银行、保险服务等行为也好,都是民事行为的具体形式。民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为此行为而定。这些行为之所以成为商行为,非本身包含特殊的内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利,换言之,买卖,运输等行为,一般情况下为之属民事行为,而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别,不在于行为的客观内容和表现,而在于行为者的主观意图。就此而言,从来就不存在所谓的“固有”商行为或“绝对”商行为,或者说没有客观的商行为,而只有主观的商行为。因此,商法立法给商行为以列举性的界定,从立法技术来说,是有欠科学性的。它实际上既不甚必要,也不可能将所有商行为的具体形式穷尽。应该为之的明智立法方式是给商行为的定义或性质作如下科学的界定:商行为是以营利为目的实施的民事行为,或者说,商行为就是营利性的民事行为。

  确定了商行为的概念,商人概念的确定也就有了前提。大陆国家商法典对商人所下的定义也就没有疑问了。法国商法典第一条规定:“以实施商行为为其经常职业的人就是商人”。德国商法典第1条规定:“本法所称之商人是指以实施商行为为业者”。意大利的商人概念由民法典规定:“凡以生产或交换商品、服务为目的,以组织经济活动为职业的人,视为商人”。

  我们困惑的第三个问题是商事行为应否作为商法的调整对象,是否应建立单独的商事行为法的规范体系?传统商法理论通常将商法分为商事主体法和商事行为法,或称商业组织法和商业活动法两大部分。公司、合伙等企业既为商人或商业组织,公司法、合伙法即当然属于商法中的商事主体法或商业组织法,它们作为商法的组成部分和重要内容在学理上是少有争议的,这里需要讨论的是商事行为法。

  自有商法以来,买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中,由此构成了商法中的商业活动法。然而,如前分析,传统商法规定的商行为不过是营利性的民事行为,撇开行为者的主观意图,这种商行为与民事行为并无差别,因此这种商行为法存在的必要性就需要检讨了。既然民法早有对各种民事行为从一般原则到具体内容的全面规定,既然这种商行为的客观内容与民事行为并无差别,既然商法应该抛弃以商人确定其适用范围的商人法传统,那么还有什么必要制定这样的商行为法呢?这样的商行为法就性质而言,岂不与民法的分则规定完全重复?

  商行为法主张者,商行为与民事行为不同,有不同的法律规定,比如,商事时效、商事代理、外观主义等。但中国并未形成一套商事行为的特殊法律规则,即使在西方国家,这种特殊的规则也远未形成独立的完整的体系。对于商行为的特殊规则,也并非说其有一定的特殊性,就成为另类的法律规范。如同特种合同具有特殊性,也有特殊的法律规定,但其仍属于合同一样,这不过是种属关系的当然状态。

  在王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有以下的归纳:企业交易快速主义,即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效的原则,并在交易形态和客体上采交易定型化原则;商事交易公示主义,即公开交易中公众必须知道的重要事项,包括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等;商事交易的要式主义,即交易形式须严格依照法律规定,如某些合同的定型化和商事文书规定事项的法定化;商事交易的外观主义原则,即以当事人行为的外观为准,而认定其行为的法律后果,如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之责任等;商事交易的严格责任主义,即在商事交易中,无论债务人是否有过错,均应对债权人负责。(王保树主编:《中国商事法》第21-22页,人民法院出版社1996年版)
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