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论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时(6)
www.110.com 2010-07-26 10:50



  作为辩证唯物论者,我们宁可认为,当代国家和法之承受空前的经济暨公共职能,日益体 现 社会的意志和利益及其与社会的高度合作,这是人民意志的空前自觉的体现,它预示着国家 迈向消亡的历史进程即将开始。社会企事业组织的高度发展,政府自觉不自觉地更贴近民众 、注重廉洁高效,社会自律性组织及其规范和社会协商机制之初见端倪等,都使我们有理由 相信,国家的发展将不是进一步异化于社会,而是日趋与社会融合而最终回归社会。

  三、市民社会的终结与经济法

  市民社会的终结恰与经济法的萌芽和问世相衔接,因为从国家与社会握起手来的那一刻开 始,国家也就由与市民社会对立的“政治国家”发展为“经济国家”,经济法正是经济国家 的衍生物,它是调整国家干预和参与经济活动、直接体现国家意志的经济关系的法。正如金 泽良雄所言,经济法的出现是资本主义趋于成熟以及国家与市民社会趋于一致的结果。(注:[日]金泽良雄著,满达人译,《经济法概论》,甘肃人民出版社1985年版,第31页。)从 市民社会到经济国家,也就意味着从民商法到经济法的跨越。

  关于经济法产生的客观社会条件,充斥于各种论著和教材,勿庸赘言。极具洞察力的蒲鲁 东在1865年就提出,法律应该通过普遍和解来解决社会生活矛盾,为此需要改组社会,由“ 经济法”来构成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多地限制经济自由,私法则无法 影响经济活动的整个结构,必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的 经济法”之上。[12](p.2)之后,资本主义社会迅速向垄断和社会化方向发展,主要发达国 家包括日本在19世纪末20世纪初均先后进入垄断资本主义阶段,社会经济矛盾激化,要求公 共权力直接介入经济生活,令政府在社会经济发展中扮演越来越重要的角色,并将此以法的 形式表现出来。市民社会的理想尚未及实现,社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义 秩序,以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法,促使公与私的合作和融合,以趋 利避害,这就是经济法产生的深层次的原因。(注:史际春、邓峰《经济法总论》,法律出版社1998年版,第70—74页。)

  从主观的法和法学而言,经济法充满着辩证法。其特征是亦公亦私、非公非私,若以非此 即彼的眼光来看待它,则会引致理论和实践的谬误。从国家制定实施产业政策、就经济发展 和 经济活动与企业达成协议,(注:如新加坡政府与两家电信公司新电信和星和公司达成协议,给予其约19亿新元的赔偿, 以补偿它们因电信市场提前两年开放而蒙受的损失,星和公司则承诺进行电信基础设施的建 设(参见《新加坡政府巨额赔偿两电信公司》,《人民日报》2000年9月11日,电子版);稍 远有美国司法部于1995年与微软达成协议,双方约定微软不得利用其视窗操作系统搭配销售 其他软件(参见《如继续违反反垄断协议美司法部要求法院宣判微软每日须付百万美元罚款 》,新加坡《联合早报》1997年10月22日,电子版)。)到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实 行监管以维护社会经济秩序,乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易,其道德和法 律上的合理性已越来越不容质疑。问题在于市民社会及其公私法分野的理念,以其惯性仍在 冲击着司法实践和学术思维。譬如新近的司法改革动议,采取非行政即民事的思路,看似时 髦,实则与各国因事设置专业法庭(院)的趋势和英美法的民事审判将公共政策与商事、政府 行政和私人活动有机地结合在一起的做法——也即从市民社会到经济国家和经济法、公私精 诚合作参与国际竞争的时代精神,格格不入,因而注定是行不通的。如此思维方式,无视政 府参与的经济关系也要遵循客观经济规律、需要在政府主导和市场规律间仔细寻求衡平,譬 如把国有企业承包、租赁、出售等作为行政合同,助长了政府任意以行政手段处理契约问 题,无疑也会影响有效、公正的司法。(注:参见《企业缘何告政府——对辽宁几起产权纠纷案例的透视》,《人民日报》2000年9 月5日,第10版。)
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