3. 法的创制性

　　从中国思想出发，西方法律庞大复杂的传统体系是建筑在法律自我创制性的本质过程之中，问题在于如何去理解法的自生性（如哈耶克等）和法的建构性（如罗尔斯等）的统一性，从法哲学的意义上理解，法的自身创制性即是自生的，也是创制的，法就是在不断地自身创制中实现自己，完善自己。从这个观点出发，我们可以理解同为成熟的西方国家方两大法律体系的同一性和不同特征。实际上，梅因 （Henry James Sumner Maine 1822-1888）在“古代法”所分析的“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”（古代法第二章沈景一译商务）就是对法自身的历史过程中对法的创制性的一种统一理解。

　　普通法系（英美法系）是以普通法为基础而发展起来的法律法制体系，英美法系来自古代的不成文惯例，起源于十一世纪诺曼人入侵后逐渐形成的判例形式的积累，普能法的基本意义就是不成文法，普通法的实体是普通法法院所所组成的法律规范体系，法规是由判例衍生习惯法。当然可以由习惯归纳出法理，也有通过政府机制形成各类具体的成文法，但整个法律体制不成统一体例，也不存在一种在国家意义上的大法。普通法基于由当事人诉讼产生的法律诉讼程序，由陪审团制度实现社会判罪，在严格的程序性背后，普通法系依是依靠程序性和法官的高素质支持的。普通法的基特点就是普通法自身所具有的生成法律规范的机制，即遵循先例、法官造法的创制制度。普通法形成于封建关系中，它是从与王权的对立和分裂中而形成的，因此得名于相对于教权、封建王权的普通性。由于普通法基于宗教意义中的世俗生活，开始时主要调整封建性质的土地、财产和人身关系，涉及到国王、教会、大臣、地方长官、民众之间的多种关系，因此普通法系同时具有私法与公法的性质，这样普通法也就具有了宪政的功能，即所谓普通法宪政主义。

　　大陆法系以罗马法为渊源，由国家（立法机关）制定法律，以成文法为主要形式，具有宪法和宪法以下的法律法规体系和相应的实行法律的实体建制，法官代表国家解释法律、执行法律，法官判罪，法律基于法律的本质性和逻辑性。大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系，法国法系以1804年“法国民法典” 为基础，充分表现人民主权，重视个人权利；德国法系以1896年“德国民法典”为基础，比较强调国家干预下的社会利益。大陆法系渊源于比较完善的作为私法的民法典范，民法不具有宪政性质，因此大陆法系就有与私法相对的公法的宪政性创制必要，这样就形成公法与私法相对独立的统一法制体制。