一、导言

　　（一）问题意识

　　自19世纪起，权利概念占居西方私法核心地位长达一个多世纪之久，（注：迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，第62页。）其间所积累的研究成果自己蔚为壮观。诸多私法研究者将其进行了类型化整理，归纳出有关权利概念的“意思说”、“利益说”、“法力说”、“自由说”、“资格说”等各种学说。其中，与作为“主观说”的“意思说”相对应，学者多将“利益说”称为“客观说”，而“法力说”则似乎构成另外一种学说。但观其内容，“法力说”有如“利益说”，同样认为决定权利本质者为“利益”与“法力”两客观要素，差别仅仅在于各自的侧重点不同而已，因此，我将其二者以“客观权利理论”之名一并称之并以此构成本文主题。拉伦茨（Karl Larenz）曾指出，“理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作，也总是涉及体系的构成。”（注：拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996，第367页。）而对于“学术理论”，德莱尔（Ralf Dreier）则将之定义为“由多数-彼此具有推论关系，而此关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之-陈述所构成的体系”。（注：德莱尔：《论法学中的理论形成》（Ralf Dreier，Zur Theoriebildung in der Jurispruenz），转自前引拉伦茨书，第367页。）这意味着，任何能称为“理论”的知识系统皆无例外地有其自身相对完整的理论逻辑。因此，研究者们在选择各自所认可的理论时，欲使其选择至少具有最低限度的合理性，最大限度地理解该理论自身脉络理应成为不可或缺的前导性工作。在我国私法研究中，由“利益说”与“法力说”共同构成的客观权利理论迄今为止一直主导着我国对权利理念的诠释，自私法角度观之，其影响是全方位的。然而，客观权利理论自身的理论脉络却似乎尚未得到充分的梳理。作为初步研究，本文试图通过对西方客观权利理论的简单检讨而指出：客观权利理论以功利主义与实证主义为理论支援；由“利益”与“法力”两要素制约，其理论推衍将表现为权利的可量化性与权利的法定性；而权利在走向客观化的过程之中，权利的非伦理化（注：此处所称“伦理”有别于我国传统的“伦理”。其间区别在于：后者是一种“家族伦理”，代表的是群体主义观念；前者则为个人本位的伦理，反映个人主义理念。因此当我们说“中国古代法律是伦理化的法律”并力图避免时，它所指的应该是家族伦理化的法律。关于中国传统与西方理论观念的差别以及中国法律伦理化，可参阅梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社，1987，尤其是第5章；瞿同祖：《中国法律之儒家化》，载瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981，第328-346页。）亦相伴而生。我同时意欲表明，权利的非伦理化将有利于国家权力对个人权利的扩张。中国在接受客观权利理论时则根据自己的需要对之作了某种程度的重新诠释。

　　（二）论证理路

　　对于权利的本质，我既无力在既有学说之外形成自己有创意的新学说，且对再添加类似学说之必要性尚持怀疑态度。本文用意毋宁在于依循客观权利理论之脉络对其相关论证作出检讨。罗马法上有过“法律理由停止之处，法律本身也停止（cessante ratione legis cessat lex ipsa）”的法谚，由此可见法律理由对于法律的重要性。与之相应，若是不避邯郸学步之讥，那么在法学理论领域中，比照上述罗马法谚，称“法学论证停止之处，法学本身也停止”或亦可接受。同时，拉伦茨的研究成果表明，法学的特点之一在于，“不管是在实践（＝‘法适用’）的领域，或是在理论（＝‘教义学’）的范围，法学涉及的主要是‘价值导向’的思考方式。”（注：拉伦茨，注[2]，第106页。）而主要采取定律论模型（nomological models）与演绎模型（deductive models）的科学推理却以价值中立为前提。（注：［美］S.摩根贝塞：《科学解释》，鲁旭东译，载《哲学译丛》，1987年第6期。）为考察价值无涉的逻辑推理与价值判断之间的关系，佩雷尔曼（Chaim Perelman）提出“是否有价值判断的逻辑？价值判断能否通过推理加以证明？”之问题。虽然经过数年的研究，佩氏得出的结论是否定的，但他却因此而发现了与形式逻辑分析推理一样、亦源于亚里士多德的另一种推理工具-辩证推理。为了与黑格尔和马克思的“辩证法”相区别，佩氏称之为“论辩推理（argumentative reasoning）”。与逻辑的分析推理以“证明”为目标不同，论辩推理是一种旨在“说服”对方的推理工具。二者的区别之一在于“证明是在一个封闭的单义性的系统内展开的”，“系统内一个命题的真是客观的；并且根据不矛盾律，它不能与其他任何命题不相容”，证明目的在于通过消除任何引起争议的东西来达到证明对象的无可争议性或自明性；而“论辩涉及一批假定得到承认的命题，这些命题是不确定的和多义的，倘若需要，对他们所包含的每个成分都可进一步提出疑问。”（注：［比］Ch.佩雷尔曼：《逻辑学与修辞学》，许毅力译、张赵梅校，载《哲学译丛》，1988年第4期。致力于“在现代科学范围内抵制对科学方法的普遍要求”（第17页）的加达默尔（Hans-Georg Gadamer）亦对古希腊“一切通过提问的认识的过道”（第466页）这一问答式辩证法论辩予以强调，认为它是“进行某种真正谈话的艺术”（第471页），并断言，“精神科学的逻辑是一种关于问题的逻辑”（第475页）。关于古希腊“辩证法”的具体论述请参见［德］加达默尔：《真理与方法。上卷》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1999，第465-486页。）基于对法学领域中是否包含“无可争议”或“自明”之命题的怀疑，我以为，在法学研究中采取论辩式推理或不失为有效的论证方式，因此，本文力图依循这一进路而寻求与客观权利理论的对话。