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权利的非伦理化(13)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  自个人主义之说兴,自由解放之潮流,奔腾澎湃,一日千里,立法政策,自不能不受其影响。驯至放任过甚,人自为谋,置社会公益于不顾,其为弊害,日益显著。且我国人民,本以自由过度,散漫不堪,尤须及早防范,藉障狂澜。本党(指其时执政的国民党-引者注)既以谋全民幸福为目的,对于社会公益,自应特加注重,力图社会之安全。此编之所规定,辄孜孜致意于此点,……(注:谢振民、张知本,注[70],第756页。)

  “社会公益之注重”既成为贯穿民法总则的立法精神,而民总又是民法各部分的共通规范,那么,这一精神自理应渗透到整个民法体系之中。实际情形确是如此。随后公布的民法债编之立法理由显示:“此编除遵照中央政治会议民法债权编原则外,其贯通全编之精神,尚有二点:(1)社会公益之注重;……。良以个人本位之立法,害多利少,已极显然,故特注重社会公益,以资救济。”(注:谢振民、张知本,注[70],第764页。)而物权编中关于取得时效的规定以及对于所有权的限制等亦被立法者归因于“为注重社会公益起见”。(注:谢振民、张知本,注[70],第771、775页。)概括地说,当立法者认为“限制个人之利益,保护社会团体之公益”的民法立法精神是顺应各国共同之趋势时,(注:谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史。上册》,中国政法大学出版社,2000,第20页。)即意味着以社会利益为鹄的之社会功利主义取向左右了民国民法的制定。

  (二)1949年之后

  1949年的国家制度变更之后,民国法律在一夜之间丧失了合法性,其相关理论亦被官方切断。但是,在建立我国社会主义法律理论初期,民法学界并未对权利的概念问题展开过多的讨论,基本上沿袭了苏联法学界的通说,即“民事权利是一种由国家法律保障的可能性”。(注:佟柔主编:《中国民法学。民法总则》,中国人民公安大学出版社,1990,第66页。)随着苏联法学理论对我国的影响力不断减弱,法学家们开始注意并接引一些西方学说。但就对权利概念至此为止的阐释而言,我以为,法学家们基本上还局限于对西方理论的结论介绍,而据以支撑其论点的理论脉络则似乎尚未引起太大的关注。因此,在理论的形成过程中,如果所谓“法学论证停止之处,法学本身也停止”的判断能够成立,那么在某种程度上我们同样可以认为“结论的意义取决于相关理论支援”,在这个意义上,我以为,我国法学界当下对权利概念的界定主要是研究者们根据由辩证唯物主义与历史唯物主义所组成的马克思主义理论、(注:将马克思主义概括为“辩证唯物主义与历史唯物主义”是斯大林时代苏联官方哲学的诠释,它以斯大林于1938年出版的小册子《辩证唯物主义和历史唯物主义》为底版,由当时苏联官方哲学的代言人米丁将其整合成为一个完整的哲学体系,最终令其在苏联成为“马克思主义哲学”的同义语。安启念:《解读米丁》,载《读书》,1999年第3期。我国在建立社会主义制度之后沿袭了这一苏联版本的马克思主义哲学。)结合西方权利概念的表述方式而作出的。为法学家们所普遍接受的说法是,“按照唯物论,一切社会关系无不包含某种利益。法律调整社会关系,正是将各种社会关系所体现的利益,用法律上权利义务的形式固定下来,并运用国家强制力保障其实现。”(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1996,第62页。从文献资料可以看出,梁慧星的这一论述方式基本上是我国现有民法学教材的通例。)由此推论,一切社会关系皆由不同程度的利益关系所构成,以权利义务为内容的法律关系作为社会关系之一种当然亦不例外。但基于“法律关系是一种利益关系”的认识并不必然导出“任何利益关系皆可表现为法律关系”的结论。欲使某种利益关系由法律调整,必须以国家强制力对之加以固定并保护,易言之,权利是由法律确认并强制保护的利益。这样,通过一种迂回的方式,客观权利理论继续引导着我们对权利的认识,(注:如《民法总则》:“‘利益说’和‘法力说’揭示出了法律和人的种种行为背后的社会经济原因,因此当更为可取。”佟柔(主编),注[75],第68页;徐国栋:“任何权利都出于根据法律进行的设权行为,……法律之所以保障权利,乃因为权利所反映的利益不违背立法者的要求,因而得到其认可。”彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1994,第46页(该部分内容为徐国栋所撰)。梁慧星:“无论何种情形,一提到权利,利益也就在其中了”,“法律为保护个人特定法益,特予以法律上之力,使之能够享受特定的利益,……此可享受特定利益的法律上之力,即为权利”,“各种权利,莫不如此”。梁慧星曾持利益说,后以“法律所保护的利益,未必都表现为权利”为由,主张欲构成法律上的权利,必须是受法律之力保护的“特定”利益。这一修正使其理论显得更加严密。但是,其修正理由不是基于利益说排斥了权利的伦理价值的考虑,而是认为“法律所保护的利益”所涵范围未免过于宽泛,故应该依据国家权力将利益加以“特定”化。对梁慧星的引注参见梁慧星,注[77],第61-63页。)并在此基础上完成了我国权利制度的建构。(注:客观权利理论在私法中典型表现于《中华人民共和国民法通则》。该法作为私法的纲领性法律文件,事实上起到了私法普通法的作用。民法通则在六个条文中共七次使用了“权益”一词(民法通则条1、5、18、28、104、121,其中条18出现两次)。据《现代汉语词典》(中国社会科学院语言研究所词典编辑室编,商务印书馆,1988,第948页)解释,“权益”的含义为“应该享受的不容侵犯的权利”。而既称“权利”,当然具备“应该享受”与“不可侵犯”之特征。因此,在语义上更贴近于“利益”的所谓“权益”,与“权利”似乎并无区别。)
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