一 司法为中心

　　与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”（注1）。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司法。

　　什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也是最成功的虚构。”（2）

　　这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制方法。

　　采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将“恩惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的，所以他们首先要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我看来，这种整合靠立法是不可能完成的。

　　其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓“法官造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当事人诉权保护的结果，是当事人实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，只是现有法律的技术汇编。（3）

　　再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”，但那是所谓“理论联系实际”的逻辑，出发点仍是法条。我们的诸多法律人才对于理论体系、概念术语、部门法划分等可能具备成套的知识，有些甚至可以对法律条文倒背如流，可惟独缺少的就是渗透到骨子里的法律精神和司法理性。

　　最后，普通法国家的法官的地位与权力远远超过大陆法国家。这一事实也是司法中心形成的。

　　那么，司法中心对我们有什么现实意义呢？

　　我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。