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从中国司法现实到英国普通法历史(3)
www.110.com 2010-07-24 15:32



  西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以,无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说,大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应;而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律,司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。

  另一方面,当我们说英国人的普通法博大精深,对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时,并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展,最终在走向专制后衰亡,而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的,影响了整个欧洲;但在选择统一的成文法上,却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂,但至少有一个重要原因是:比起英国,大陆国家的中央政权太弱了,它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是,这些国家几乎都走上了专制的道路,而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是:普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大,乃至成为一个独立的政治势力,司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期,人们就有了这样的观念:国王虽高居万人之上,却在上帝和法律之下。(4)到了成熟期时,法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说:“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。(5)

  由此,我认为:司法公正的前提固然是司法独立,但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或宪法条文的规定,更重要的可能是司法职业共同体有力量“独立”,而在我国这样一个非“欧陆”的“大陆法系”国家,这支“独立力量”的建立有赖于司法中心主义。

  二 司法的中央集权

  普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前,英国的司法十分混乱,有教会法庭,郡法庭,百户邑法庭,等等,在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制,国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出:“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。”(6)

  司法的中央集权开始于政府的巡视,首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制,所不同的是,“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院,它是一个既独立于国王本人,又独立于其朝臣的常设法院,主要是关注普通的民事诉讼。”(7)早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员;司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。

  这种直接施恩显然颇得民心,但却不稳定。于是“从1178年开始,亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特,听审王国境内的争讼”。(8)著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高:“他没有颁布法典,我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”(9)那贡献何在?贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化,而采用的方法是:“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭,通过经常向地方派出巡回法官,通过引进陪审制和令状制。”(10)

  更有意味的是,英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量,而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧,通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如,通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权,通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权,等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终,司法的集权化和统一化形成了普通法,即王室法院的习惯法。
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