一、问题的提出

　　20世纪80年代，我国的监狱制度、对罪犯的劳动改造制度以其特色或成效被认为是具有国际先进水平的。因此，有不少国家组织司法代表团来中国考察，其中由最高法院首席大法官伯格率领的美国司法代表团，曾对中国监狱的罪犯改造制度作过带有美国特色的调查，企图寻求为什么中国的重新犯罪率只有2－3％，而美国的却高达60－70％以上。虽然因为文化上的差异使得这种美国式的考察未能彻底。但他们对中国监狱囚犯权利方面提出了一个当时被认为是“水土不服”、让在场中国人感是一种政治寻衅乃至于人格方面的侮辱的问题，即监狱囚犯的同居权（即监狱囚犯与配偶自由进行性生活的权利）。有学者认为，我国的司法制度除了人类文化发展中必然具有的那种相互之间普遍的共融性之外，相对地讲，它们都是基于中国传统文化的本土资源形成和发展起来的。中国社会主导文化儒家思想的中庸、不偏不倚、以和为贵等在其中发挥了一种精神作用。因此，对于类似问题的回答的外交辞令是“不适用中国国情，在中国不存在这个问题。” [1]

　　其实，囚犯同居权问题并不是什么水土不服的问题，而是一个应该引起人们足够关注的问题。特别是随着世界各国刑罚越来越趋向人道、人性，囚犯权利的尊重、保护问题已不可避免地提到行刑社会化、开放化的议事日程。因为囚犯同居权问题不仅属于囚犯人权的范畴，有必要认真对待；而且赋予囚犯同居权，从心理学角度理解，有助于囚犯的改造和复归。因此，有必要进行进一步研究，而不能以“水土不服”或“不适用中国国情”之类的托辞进行搪塞就可以轻易忽略的。过去由于众所周知的原因，学界对于囚犯权利尚没有人提及，更不用说囚犯的同居权了。二十世纪九十年代以来，我国监狱学的勃兴，对于罪犯权利的思考开始突破禁区，论者日益增多。但毕竟还未有人公开提出应该尊重乃至保证囚犯的同居权，最多也只讨论到囚犯与配偶利用探视同居作为一种奖励、处遇，或者说囚犯同居权是一种自由权受到限制而派生的一种不完整的权利。至于系统、准确地论述囚犯同居权，探索同居权的根据、价值和途径则几乎没有。[2]

　　二、囚犯同居权的根据

　　一般认为，囚犯同居权有广义和狭义两种。广义囚犯同居权是指所有被判处刑罚的犯罪人与配偶自由同居的权利；狭义囚犯同居权仅指被判处在监狱或者其他执行机构（如劳动场所、看守所等）执行刑罚的犯罪人与配偶自由同居的权利。因为对于死刑犯（不包括被判处死刑缓期二年执行后被减刑的犯罪人），其同居权随着其生命权的剥夺而自然消亡；对于被判处拘役刑的罪犯由于时间短（最多不超过6个月），且每月可回家一天至两天，其同居权基本可以说没有被侵犯；对于被判处管制刑以及被判处有期徒刑缓刑的罪犯，由于其人身自由没有被剥夺，其同居权当然可以自由行使，不存在被刑罚所侵犯的问题。只有被判处死刑缓期执行后被减刑和无期徒刑、有期徒刑没有缓刑而在监狱或其他执行机构执行刑罚的罪犯（囚犯），由于其人身自由被剥夺无法自由行使其同居权，才可能发生刑罚执行侵犯囚犯同居权的问题。所以，笔者认为囚犯同居权实际上就是指狭义的囚犯同居权。

　　也许有人会认为，在囚犯其他权利没有得到充分保障的前提下讨论囚犯同居权是有点过于前瞻、小题大作，或者说，囚犯同居权相对于囚犯其他权利（如人格权、身体健康权、生活教育权等）显得微不足道，或者因为囚犯的人身自由权被剥夺从而应该丧失与配偶的同居权。其实不然，囚犯同居权作为囚犯为“人”之基本属性或基本权利之一种，并非因为随着人身自由权的丧失而必然丧失，囚犯的自由权显然不能包括有配偶之罪犯与其配偶同居之权利，前者属于人的一种社会权利，具有社会价值的评价属性；而后者则属于人的一种自然权利，具有人种伦理价值评价属性，当然既不能与自由权包容，也不能说可有可无。严格说来，同居权不能人属于自由权，而应该从属于生命权、身体健康权。因为人的自由的限制并不必然地对于其同居权的限制，但人的生命权被剥夺或者其同居健康的身体权被限制或者被剥夺，显然不能实现其同居权。正因为如此，有些囚犯为了满足或者发泄自己的性欲，自慰、同性恋、性错乱、性压抑等现象普遍存在，极大地扭曲了囚犯的人性、人格以及作为人的尊严。