三、20世纪初年的法律改革

　　梁任公先生阐述中国近代思想进化时，把开始于19世纪60年代的洋务运动列为“从器物上感觉不足”的第一期，而把1895年到“五四”运动以前的一段时间，列为“从制度上感觉不足的”第二期，这一期，因“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来”。50任公先生是第二期改革的健者，他和他的老师康有为掀起维新运动，但最后却不能不只身逃亡海外，而把改革政治法律的事业，留给20世纪初年的国内改革者。庚子八国联军之役，乃中国近代史之转折点。掌握封建国家统治实权之慈禧集团，为挽救风雨飘摇中之王朝命运，终于厚着脸皮打起两年前惨遭其血腥镇压的维新派的“变法”旗号，下令变法。从而开始了晚清十年之久的变法修律。但是，由此而引起的新与旧，中与西，两种法文化的矛盾交织进行，外来法文化与中国传统法文化之冲突，则比以往任何时候都要深刻激烈。这一矛盾，迄至清亡，亦未消除。

　　（一）变革法令，清朝廷的参酌西律与保存国粹

　　晚清慈禧集团，是中国近代最反动、最腐朽、最保守、最残忍的政治集团。庚辛以前，他们藉口祖宗之法不可变，对外可以割地赔款，出卖国家主权，对内则宁可亡国，不可变法。敌视任何社会之进步，扼杀一切社会新机，顽固维护封建专制主义的政治法律制度，把中华民族推向死亡之深渊。他们杀“六君子”，囚光绪帝。然而，时隔两年，在外国侵略者的炮口下，他们又不得不极其卑下地用沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，于庚子十二月十日逃往西安后下令变法。他们欺世盗名，侈谈变法，宣称，“中国之弱，在于习气太深，文法太密。庸俗之吏多，豪杰之士少。”为此必须更张法令，破除锢习，除昭然如日星照世的三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外国之长，补中国之短。命令大小臣工，“各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军政财政，当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己”，51各抒所见，实行改革，为随后的变法修律，敲响了开场锣鼓。

　　变法诏的下达，引来大小臣工的陈疏。在这些奏疏中，最著名的要数两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，会衔于光绪二十七年五月二十七日，六月四日、五日，次第所上的三个奏折，此即为名噪一时的“江楚会奏变法三折”。三折中的第二折，主在整顿中法，提出的十二条建议中，旨在改造现行审判制度和监狱制度的“恤刑狱”。包含九项内容，即：禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。第三折旨在学习西法，其中提议制定矿律、路律、商律和交涉刑律。这些条陈，与清朝廷的变法宗旨完全合拍，因此大得慈禧之赞誉：“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”。并进一步表示要“集思广益，博采群言，逐渐施行。择西法之善者，不难舍己从人；救中法之弊者，统归实事求是”。52变法修律，通过刘、张之条陈，开始提上日程。

　　法律改革被正式列入议事日程是光绪二十八年。二月初二日，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”。53这道谕旨的内容，甚至很多文字均来自刘坤一、张之洞的奏折。谕旨下达后，国外使臣搜求各国法律，源源送回国内。国内袁世凯、刘坤一、张之洞亦很快做出反应，于同月二十三日，连衔上疏声称：“经世宰物之方，莫大乎立法。律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳者也。”清朝法律虽然邃密精深，“但风会既屡有迁嬗，即法制不能无变更。方今五洲开通，华洋杂处，将欲恢宏治道，举他族而纳于大同，其必自修改律例始。”西方各国，“区域虽分，而律例大都一致。其间有参差者，亦必随时考订，择善而从。”“其变法皆从改律入手。而其改律也，皆运以精心，持以毅力，坚苦恒久，而后成之。故能雄视全球，得伸自主之权，而进文明之治，便民益国，利赖无穷。”为使中国法律不致与西方各国互相杆格龃龉而致国家权利尽失，他们举荐沈家本、伍廷芳，主持在京开设修律馆，“就目前所亟宜改订者，择要译修”，请旨施行，使内治改观，外交顺手，次第收回政权利权。54