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中国法律近代化简论(下)(5)
www.110.com 2010-07-24 15:36

  宣统元年十一月,沈家本等在《修订法律馆奏筹办事宜折》中,又称译出德国民法总则条文、奥国亲属法条文、法国民法总则条文、法国民法身份证条文、法国民法失踪条文、法国民法亲属条文、日本奥田义人所著继承法、奥国民事诉讼律、德国强制执行法及强制竞卖法、日本法律辞典;译而未完者有日本冈松参太郎所著民法理由总则、物权债权、德国改正民事诉讼法、德国破产法条文。

  显而易见,这一时期因制定民商法、诉讼法、国籍法,故翻译亦步趋之。

  以上仅为修订法律馆的翻译,其他官方机构和民间翻译更仆难数。其范围之广,数量之多,为海关开放以来所未见,为前人所未闻。

  除数量之外,特别需要指出的是这个时期的翻译质量,不论是它的系统性还是准确性,都是前一时期所无法比拟的。在修订法律馆中,不但所译法律书籍原本多为清朝驻外使节通过正式外交途径收集购买而较为准确完整。更重要的是沈家本本人极为重视翻译工作。他认定,“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”。71为此,从法律馆成立之日起,即千方百计罗致翻译人材。通过他的努力,“当时东西洋学生之习政治法律归国稍有声誉者,几无不入其壳中”。为使这些人材不因资历浅未就高位而能致力于编纂事业,他采用薪俸例挂办法,在提调、总纂、纂修、协修这种位置系列中,“总纂薪金倍于提调,纂、协修之专任者,其薪金又倍于总纂”,72以重金挽留。另一方面,沈家本本人在翻译过程中,因深明译书以法律为难,语意既有缓急轻重之别,记述亦有详略偏全之异,“扶择未精,舛讹立见”。为求信达,译员每译成一种法律,他都要与“原译之员,逐字逐句,反覆研究,务得其解”。73深恐翻译失实而导致采用失误。

  这种由法律专业人员翻译(这些专业人员的法律观念和意识显然都已更新),又由专家与原译人员反复研究修改印行的译本,其准确度是较可信赖的。还以毕利干翻译过的《拿破仑法典》为例,法律馆重译印本名之为《法兰西民法正文》。该印本虽未译全文,且不分编,但其译文具有一般法律知识的人已能读懂。如第一编第一章,当时译为“私权”(李浩培译本为:“民事权利的享有及丧失”),第一节译为“有享有私权”(李译本为“民事权利的享有”),第二条译为“凡本律自颁行之后犯罪者,适用之”(李译本为:“法律仅仅适用于将来,没有追溯力”)。从中可见,该译本虽还比不上70年后的李浩培译本《法国民法典》,但比毕利干译文已大大前进了。法律观念意识的更新,促进了法律翻译的进步。

  20世纪初年以修订法律馆为代表的有组织、有系统的广泛而认真的翻译外国法律和法学著作的活动,为当时折衷中西制定新律奠定基础,也为中国近代法律法学的萌芽滋生创造了条件。

  (2)改造旧律,制定新法

  光绪二十八年(1906年),清廷任命沈家本、伍廷芳主持修订法律时,主在参酌西法,对现行法律-《大清律例》进行改造,使其中外通行,有裨治理。当然,也要制定一些为旧律所无而又为当时社会所急需的新法。但是,随着国内政治局势的激变,清廷被迫于光绪三十二年(1906年)宣布预备立宪,以安抚国人。这样一来,仅对旧律进行改造,已适应不了宪政的需要。为此,修订法律馆重新组建,成了直属清廷的立法机构,专门拟订适应宪政需要的新法草案。按清廷的计划,新法要到正式实行立宪后才予实施。为使正式立宪前有法可遵,因此,在新法草案拟订的同时,旧法的改造继续进行,并于宣统二年(1910年)告竣施行。

  参酌西法,改造《大清律例》是沈家本、伍廷芳受命修订法律后所进行的第一件工作,也是中国法律朝近代化方向迈进的第一步。因《大清律例》年久失修,与社会严重脱节,改革工作十分困难。为使改革有条不紊,“定例系一时权宜,今昔情形不同”,不适应当时社会需要的死文赘文,成了首批改革的对象。光绪三十一年,这一工作告竣,共删除《大清律例》的例文344条。74与此同时,针对外人非议旧法的残酷、野蛮、落后,依据儒家仁政思想和西方资产阶级人道主义精神,废除了凌迟、枭首、戮尸等酷刑,缘坐、刺字等项同时革除。刑讯,除罪犯应死,证据已确而不肯认供者外,其他概不准行。五刑中的笞杖罪,仿照外国罚金之法,改为罚金,罚金无力完缴,折做工作。刑讯制度在法律上被有条件地取消。废止妇女犯罪收赎之法,不因中外而殊科,亦不因男女而异制,削减死罪条目,戏杀、误杀、擅杀等有死罪之名而无死罪之实的条款改拟流徒,不再入于死罪条目。改革行刑旧制,死刑用绞(特殊犯罪用斩),于秘密场所执行。尊重人格,删除奴婢律例,律例中的“奴婢”改为“雇工”,雇工及妾媵均不准买卖,同时废除良贱不准为婚律。取消旗人的特殊法律地位,统一满汉法律;删除满汉罪名畸轻畸重,及审理办法殊异之处,旗人犯罪俱照民人各本律本例科断,案件统归各级审判厅或各州县统一审理。删除禁止旗民与民人交产之条,允许旗人房地与民人互相买卖,允许旗人在外省居住营生,置买产业。变通秋审条款,改革秋审制度。司法独立,秋审中徒具形式,毫无实际意义的外省督抚布政使会审之制和中央朝审九卿会审之制即行停止。增纂新章,制定伪造外国银币治罪条款和贩卖吗啡治罪专条。

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