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论私法的现代转换(9)
www.110.com 2010-07-24 15:37

  以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展,对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到,法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机,表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观,更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性;其次,对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度:“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义;而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……(参见[美]哈罗德?J?伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第39-48页。)在私法领域,传统法律结构划分界限的模糊是这种后现代征兆一种具体体现:公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限,都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上,出现了越来越多的例外,后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现,正如席沃尔曼所言,“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足,为了能跟上时代它不断地进行修订,并且在实践中向英美法的判例方式靠近,显然,英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

  然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃,历史经验证明,事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端,而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消,例如就公、私法之间的界限而言,正如昂格尔所说:“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别,但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”(昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第187页。)理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义,这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里,确立理性主义标准显得犹为重要。

  因此,在我们对私法进行现代或后现代转换的时候(通过上文的分析,后现代转换无疑也是延续了一种现代性格),看到理性固然面临着严重的问题,但“在达到目的的手段领域里,工具理性无疑具有无可置疑的有效性” (同②,第472页。)。我们需要的,是一种更加具有包容性的理论模式,这种理论模式是理性与非理性兼容的,是现代与后现代之间的一种思路。

  回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立,像大部分学者所认为的那样,主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出:“众所周知,学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外,在商法领域,对法律的统一要求最为强烈。因此,在制定民法典以前,就已经制定了统一的帝国法律……”(参见[德]迪特尔?梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第18页。)因此今天,我们沿用分立模式,是对历史的继受;改采合一模式,是对历史的修正,都仅仅是立法技术上的差别,没有必然的谬误之分,政治精英的决策决定着最终的走向。

  不过,我们仍要对私法进行有意识的现代转换,在某一种立法模式下,使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果,还是这种变化的一个组成部分。在危机面前,法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口,这种态度更加难能可贵。因此,学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠,乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好,要在我们的旅途中创作、再创作。

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