四、功能比较

　　公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合符程序正义，有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。21通过纠纷解决，公力救济还依托个案裁判的经验主义司法促进规则生长，导向规则之治，进而维护社会秩序。其局限可简括为：（1）范围有限，许多行为无法纳入公力救济机制。（2）强调程序正义和形式法治，有时与实体正义冲突。（3）涉及事实认定，这是一个可能出现错误的困难过程。（4）实施依赖个人主动性。（5）功能实现的条件不易获得保障，如司法不独立。

　　与公力救济相比，私力救济的功能或其特点有：

　　第一，形成竞争、替代补充、弥补局限。竞争有助于公力救济改进，替代补充可节约国家资源，缓解司法压力，及时有效调节社会关系。私力救济还能一定程度弥补公力救济功能的局限。如公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利，基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化，成为法律许可的私力救济；国家能力和资源有限，各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，有时对某种强力也视而不见或保持克制；对司法拒之门外的冲突，私力救济是一条排解渠道；因公力救济局限产生的不公，私人可自行矫正；特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。

　　公力救济是私力救济的替代物，但两者功能替代却是相互的。法人类学早已注意这点。赞比亚Mungule酋长区牲畜盗窃案原由本地法庭适用习惯法处理，后英国殖民者认为盗窃属刑事案件而交地方法院审理。本地法庭主要适用损害赔偿和群体责任，地方法院适用监禁，赔偿为次要考虑。“真正的原告成为受害人，国家成了原告，法律作为权力平衡器的功能衰减，且法律的作用相对于影响人们日常生活的事项下降了。”本地人认为：如盗窃牲畜频率下降，则国家法院便取得成功；既未下降，它就是失败的。至1970年止，此类案件数量仍不断上升。“本地人的反应便是私力救济增加，导致使用通常而言具有破坏性损害和分裂的解决方式。”22劳拉。纳德尔概括道：

　　对没有反映利用者需要的国家法律制度，人们将做出反应：挫败的土耳其人将弃之不顾，黎巴嫩人会巧妙应对，加纳人将详尽阐述，赞比亚人会实施私力救济-而感到接近法律和司法受阻的美国人亦将如此。在犹太人地区，此种事例比比皆是：无法接近司法且大量的私力救济。私力救济倾向会激励替代性方式的设计……23

　　第二，解决纠纷、维护秩序。私力救济可能令复杂纠纷简单化，也可能令简单纠纷复杂化，如导致“民转刑”。公力救济也可能导致冲突扩大，“由于纠纷常扩及家族、村庄及行会，因此诉讼经常导致争执者与其各自家庭之间多年怨恨关系的产生。”24尽管诉讼有使纠纷一刀两断之功能，但相比私力救济，更侧重片断、局部、法律上的争议解决，离彻底解决纠纷更远些。在许多人看来，私力救济会导致暴力横行。但陈鸿强十多年收债，从纠纷解决、暴力使用、债务人是否诉诸公权力或报复等情况来看，都不存在冲突激化或影响秩序的问题。他只是代表债权人与债务人交涉，虽偶尔展示身体的权力，但更多诉诸“借钱还债、天经地义”的规范，对方强硬便“敌进我退”，债务人则倾向于合作。这类行动经反复博弈事实上生长出一定的潜规则：当收债人出现时，债务人通常并不细致算计彼此每一步行动，而还债或至少部分归还，从而导向自发的和平与秩序。私力救济尽管可能形成秩序，但多为私人无意识行动的客观后果，许多情形也可能走向国家目标的反面。私力救济可能形成习惯和规则，最终作为一种法律外力量影响法律规则形成和司法过程，但其主要方面体现为无规则。

　　第三，自治功能。公力救济诉诸公力，私力救济依靠私力，功能实现手段不同导致主体性作用即当事人对纠纷解决的参与性不同。通过程序实现实体正当化的机理，是当事人参与并经一整套法定程序，程序本身公正可令不满得以吸收，当事人主体性一定程度得以满足。但依靠自己比求助国家更能实现充分张扬的当事人主体性：当事人亲身投入战斗，以本人或其自然延伸（如亲友）之力量与困难作斗争，最后自主解决问题，而无需被迫依赖第三方。这带给当事人的自我实现感和精神效用许多时候远超过经济收益。主体性充分发挥更利于吸收不满、消解冲突、平息愤恨。这恰当解释了为什么诱拐妇女纠纷更多通过私力救济解决，以及为什么此类情形易引发暴力。霍贝尔分析了45个科曼奇人诱拐和通奸事件。被抛弃的丈夫可紧追索赔，有权使用武力，但出人命则会导致复仇。其中41个原告获胜，侵权人赔偿。25他说道，原告获胜是三种因素共同作用的结果：“（1）诉讼仅就一些预先规定的案由方可提出，除邪巫术行为外，其他犯罪行为很少由诉讼来解决；（2）私奔案件处理的方式旨在缓和事件最初突发时所产生的愤恨情绪；（3）习惯总是努力使受侵害的丈夫最终比被告占据更多的优势。”26