二、是适用《合同法》还是《消法》。

    我们知道债的发生有多种情形，有因合同所生之债，因不当得利所生之债，因无因管理所生之债，因债权行为所生之债。主张适用《消法》的认为消费者受第三者伤害是其提供的服务存在严重缺陷导致的，因而构成侵权，消费者可以根据《消法》第7条、第18条和第42条的规定，主张侵权损害赔偿。主张适用《合同法》的认为，消费者所受伤害不是第三者侵权所致，与服务者提供的服务没有直接因果关系，若认定为是服务者侵权行为，不符合事物发展的本质联系。但认为服务者与消费者形成了合同关系，应对顾客尽到安全的注意和照顾义务是服务合同附随义务，是合乎情理的。如果服务者未尽到这种附随义务，则应承担相应责任。

    实际上从上述两种观点来看，都是力图从法律上为受害的消费者寻找“债”的发生根据。笔者认为，因第三者非法侵害消费者造成的损害不能视为是服务者提供服务导致侵权损害。侵权行为所生之债一个重要的条件是侵权行为与损害结果有必然的因果关系，但消费者所受伤害并非服务者支配第三者所致。所以，不属发生侵权之债。但是如果从《合同法》，从交易双方所承担风险的角度来考察服务者的责任则是合理的，法律的公正性源于法律事实根据的合理性。如果合同一方因未尽到注意义务而明显加大对方风险时，课以合同一方承担相应义务是合理的。服务者在其经营场所应尽到对顾客安全的注意和照顾义务，是基本的商业道德和伦理要求，如果服务者没有尽到种附随义务，认定其违约，并承担一定责任，是适当的。所以，笔者认为，根据合同法主张权利，更符合民法原理精神。

    三、是选择违约之诉还是侵权之诉。

    主张适用合同法的人认为应选择违约之诉，适用消法的人认为应选择侵权之诉。二者是从不同的法律中寻找司法救济的途径和法律依据。我们知道，违约之诉的前提必须是诉讼当事人之间有合同关系，而侵权之诉不需要具有合同关系的前提，只要有不法行为使受害人受到了人身或财产损害，都可主张侵权之诉。但现实生活中有违约责任与侵权责任竟合的情形。如果合同的当事人的违约行为同时侵犯了法律规定的强制义务或其他法定义务，或者一方当事人的违反法定义务的行为，同时违反了合同义务，如承运人因交通事故致旅客伤亡，房屋出租未尽修缮义务致承租人受到损害，医生因医疗事故致患者死亡或残疾等，都可视为违约责任与侵权责任的竟合。

    消费者在接受服务时遭受第三者的侵害，服务者没有主观故意，这是服务者不愿看到的情况。从客观上来说，侵权人是违法犯罪分子而不是服务者（服务者与违法犯罪分子串通除外），这一点来说应该是明确的。如果没有合同关系，受害者没有理由要求服务者赔偿。

    从违约方面来看，消费者所受损害也不是服务者提供服务造成的，而是由于第三者之介入使合同的一方受到损害。不能认为这种现象属服务者的行为既违反了合同的义务又侵害了消费者的人身权利和财产权利，是违约责任与侵权责任的竟合。因为即使没有尽到注意或照顾义务也不能必然导致消费者受到损害的后果。这与因提供不良服务直接导致消费者人身、财产损害性质是有区别的。但有一点可以得到肯定的是，消费者与服务者有合同关系，如果服务者在提供服务时尽到了注意和照顾义务，有可能（不是必然的）阻却违法犯罪行为的发生，正是基于这一点，服务者在提供服务时如果没有尽到注意和照顾义务就有一定的过错，应承担一定的责任。而侵权之诉，要求的是损害结果与侵权行为之间必然的因果关系。可见，此类纠纷，如果选择侵权之诉，在法理上很难成立。若选择违约之诉，则更符合民法精神。

    四、赔偿应适用过错责任原则，还是严格责任原则或公平责任原则。