三

　　改革开放以来，我国的法学理论及法制建设，由于没有对法与法律的区别达成共识，对法与政策的关系、对我国若干重大理论突破与宪法修正前规定的矛盾，往往作出不恰当的解释，对重大理论突破的贯彻持怀疑态度甚至无所适从或迷惑不解。如通论认为，党的政策应上升为国家政策，然后由国家制定法律才能实施，在法律修改之前，法律是有效的，而与法律规定不一致的政策不能贯彻实施，以维护法律的权威。更有甚者，当邓小平同志提出社会主义可以搞市场经济之后，竟有人认为在修改宪法之前搞市场经济是违法的，当党的十五大报告提出以公有制为主体，多种经济共同发展，实行按劳分配和按生产要素分配时，也有人认为在修宪前贯彻实施是违法的。诸如此类，不一而足。如此，法与法律不分是原因之一。法作为一定条件之下的客观规律，如果党和国家的路线、方针、政策体现了它，其路线、方针、政策的贯彻就是合法的，而按照已经过时的法律行事才真正违法。[21]

　　法是法律正确与否的评判标准，是法律制定、修改的依据。我们主张区别法与法律，当然不是赞同自然法学，而是承认在一定社会条件下有一种正确的规则，以此作为评判法律的标准。这种正确的规则就是法，即“活法”。违背这种规则的法律，为“死法”。判定行为合法与否应以“活法”而非“死法”为标准。法律规范不可能完全正确地反映法这种社会规则，正如马克思所说：“如果说民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”[22]   随着社会的发展，一部分法死去而另一部分法的诞生也是必然的，既无什么“神意”，也无什么万古不变的规则。针对“死法”寻求“活法”的解释，在国外称作反制定法解释，在民法上，为反于民法典及其它民事法律的条文并给予理论上可以构成的解释。[23] 这种解释，在我国司法实践中也多有发生，只不过人们没有清楚地意识到罢了。如民法通则及经济合同法规定的计划原则，在发展社会主义市场经济条件下已经变成“死法”，与此相关的经济合同实际履行原则也已过时，代之而发生作用的是合同自由原则，统一合同法称自愿原则。再如，未成年人可否到银行存取款，过去虽无详细规定，但在公民收入普遍偏低，未成年人手中的货币额极小的年代，实践中形成一种普遍的认识——未成年人不能到银行存取款，这是当时的法，理论与实践均予遵循，但现今不同了，个人收入增加，一些未成年人手中的货币额较以前增加许多，允许未成年人存取款，不仅是保护其财产权的需要，而且一些未成年人也有相应的存取款的能力，允许其存取款也有利于银行增加储蓄，利国利民，因此，现今条件下的合理规则就是允许未成年人存取款，这就是现在的“活法”，许多银行也开办了诸如“红领巾银行”的业务。由此看来，“活法”不但是评判法律效力的标准，也是认定“死法”的标准。

　　法学上有“恶法非法”、“恶法亦法”之争，实际就是基于“法”与“法律”是否有所区别或制定法之外是否还有法源的不同认识所致。主张“恶法非法”，是说不好的法律因违背调整或解决社会关系的应有规则——法，而不是法。主张“恶法亦法”，是说不好的法律也是法律，因为在法律之外没有法，无法否认法律的效力。依我所见，“恶法非法”也。恶法非法，是因恶法违背社会的发展规律，违背社会公众的道德观念，恶法的存在对社会是一种危害，它不会使社会关系调整的更好，反而更坏。恶法的判断，要与一定历史条件联系在一起，所谓恶，是针对当时的社会而言的。法西斯灭绝人性的法律，在当时也是反动的，是革命的对象，而非行动的准则。一场革命之后，会面对处理或清算那些执行恶法迫害人民及革命分子的人，这些人不能以当时执行法律为由而求得豁免，必须承担法律责任。此点，二战之后德国审判纳粹战犯是如此，国际法庭在东京审判日本战犯也是如此。中国在解放后对历史反革命分子的镇压，也有很多不承认旧法律为法的实例。北洋军阀政府杀害李大钊，解放后新政权判处杀害李大钊的刽子手死刑，就是不承认刽子手当时是在执行法，恶法非法在当时是不争之理。