(三)当没有具体法律时,法成为解决问题的直接依据,发现这种法就是一种法律创造或续造的工作。在现实生活中,没有成文法规定的社会关系不断出现。在我国,各种服务合同关系几乎没有法律规定。如旅游服务、住宿服务、驻车合同、老年公寓服务、电信服务合同等缺少法律规定,但调整这些社会关系的法规范在当事人间逐渐形成。如驻车合同,一辆小汽车停在某一停车厂,停车厂管理人收费,汽车使用人交费,停车期间汽车被损坏甚至丢失,停车场承担什么责任,这些规则随驻车合同的产生而形成,解决此类纠纷,就应依形成的合理规则为依据,这就是社会中的法。我们制定民法典,规定驻车合同,就应该调查这些规则,在此基础上规定法律条文。法律难免有漏洞,这种发现法的工作就叫作漏洞补充,在审判实践中叫法官的法创造,在法学中叫法的发现。其实,所谓法官的法创造,确切地说也是发现。
注释:
[①]参见[日]星野英一:《关于法与法律的用语》,《民法论集》第七卷,有斐阁1989年版,第8-9页。
[②]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第139页。
[③]参见[日]田中耕太郎:《法家的法实证主义》,福村书店1967年版。
[④]《礼记·曲礼上》。
[⑤]《春秋左传》。
[⑥]《老子·二五章》。
[⑦]《老子·五七章》。
[⑧]《老子·七三章》。
[⑨]《荀子·王道》。
[10]《荀子·王道》。
[11]《荀子·君道》。
[12]《管子·重令》。
[13]《韩非子·诡使》。
[14]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编:《法的历史与思想》,第97页。
[15]参见[日]船田享二:《法思想史》,劲草书房1983年版,第123-125页。
[16]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编:《法的历史与思想》,第84-86页。
[17]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第65-66页。
[18]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第68页。
[19]参见[日]矢崎光:《法哲学》,筑摩书房1974年版,第309页以下。
[20][苏]B·A·上曼诺夫:《“复兴的自然法”理论》,《政法研究》1958年第2期。
[21]当然,法律的及时修正以与法保持一致是必要的,本文不讨论这一问题。
[22]《马克思恩格斯全集》第21卷,人民出版社1965年版,第346-347页。
[23]参见[日]广中俊雄:《民法解释方法十二讲》,有斐阁1997年版,第95页。
[24] J.Austin,The Province of Jurisprudence Determined,Weidenfeld Nicholson,London,1954,p.13.
[25]参见济南市铁路运输中级法院民事判决书(1999)济铁中民初字第4号。
复旦大学法学院·刘士国
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