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公法的崛起(3)
www.110.com 2010-07-24 15:37



  因此,从政府与市场的关系发展来看,它与行政法发展密切相关,在今天的情况下,市场主体发展经济的积极性已经充分具备,政府要在其中起到什么样的作用呢?我们的经济改革是靠行政权来推动的,但行政权是一把“双刃剑”,既可以推动改革,又可产生极大的腐败,如果不制约,会给经济带来极大的损害。我们现在已经提出政府向“有限政府”转变,政府的职能是有限的,在计划经济条件下,政府除了不能生孩子什么都可以做。今天我们的政府做什么事,朱基总理去年6月10日在接见国家行政学院“省部长依法行政班”第一期学员时,提出政府职能就是三项:依法行政、加强监管、提供服务,他把依法行政落到实处作为各级政府的首要职责。今年朱总理在政府作报告中将政府的职能进一步细化,讲政府职能是四次,一是经济调节,二是市场监管,三是社会管理,四是公共服务,即教育、交通、信息等各种服务,李岚清同志又加了一条国家安全。这四项或五项职能的划分已经跟西方政府差不多,已经与国际惯例接轨,贯彻其中的都是依法行政的问题,都是公法的问题。

  所以,我们今天的政府一定要从全能政府向有限政府转变,从管制政府向服务政府转变,在计划经济条件下,政府就是要把市场管住,但是极大地损害了效率,今天必须要向服务政府转变。比如现在的审批改革,《行政许可法》正在制定,它的改革应该是市场取向的。我们在上海浦东进行了调查,他们创造了一个新的方法,叫“告知承诺制”,比如一个工厂-假设是一个药厂-原来苏州大学有位教授写文章讲,办一个企业要盖100多个章,非常慢,盖一两年,现在的IT企业,一个企业从建成到赚钱,半年建不起来就赚不了钱了。浦东的办法是,企业与政府签订一个合同,企业知道许可条件并承诺能够达到,10天左右营业执照、许可证就能拿到手,但3个月后政府再进行核查,如果没有达到合同约定的条件则可以调销许可证,效率大大提高。

  当时,我们许多研究法学的都不赞成这种做法,认为如果药厂的药不合格,造成公民生命健康权损害怎么办,而社会管理机构要承担责任,但通过进一步了解与考证,发现这个办法是符合实际的。再例如当初办超市、自助餐、自动投币,这些东西刚出现的时候,我们都有些担心,但实践证明它们是可行的,虽然还有很多问题,但极大地方便了购买者和乘客。因此我们的观念更转变,可以让企业先承诺,然后让其开业,当然以后这种办法也要完善,比如对企业信誉要进行审查,如果发生了责任可以考虑采取保险,对于涉及到社会安全、百姓安全的可以从严控制。但总体上要坚持市场取向的行政审批改革,所以讲要从管制行政向服务政府转变,苏州工业园提出对外商绝不能说“不”,当然是不是完全说不得还是个问题,但确实要降低门槛。在经济市场的潮流下,公法必须要崛起,来限制政府的权力,来严格控制政府,促进政府从全能政府向有限政府转变,这是宪法的问题,也是行政法的问题。

  (二)政治民主化

  经济发展到一定程度必然要求政治的民主化,英国著名学家博登海默说得非常好:“法律是人类最大的发明,其它发明使人类学会了如何驾驭自然,法律使人类学会如何驾驭自己”。这句话讲得非常深刻,我原来觉得把法律的作用讲得最好的是韩非,“国无常强无常弱,奉法者则国强,不奉法者则国弱”,他讲的也同样得好。美国建国200多年来为什么发展得那么快,我觉得最关键的原因就是在于制定了一部符合法治规律、顺应美国国情的宪法,以及在此基础上建立的市场经济制度、民主法律制度,所以整个国家发展得非常平稳,没有大的衰退,没有大的波折。

  人类怎么驾驭自已呢?前面讲公法是规范国家权力的法,这是从简单意义上讲,其实关于什么是公法争议非常大,有几种说法:“权力说”认为公法是规范国家权力power的,私法是规范公民权利right的;还有“利益说”认为公法是规范公共利益的法律,私法是规定私人利益的法律;还有“主体说”也不完全对,认为公法是规定国家机关的法律,私法是规定公民、企业的法律,这几种学说可能都有失偏频,但大体上的意思和范围是这样的。人类到底怎么驾驭自己呢?平等主体之间如何驾驭相地容易,最难是对国家机构和国家权力如何驾驭,这是自古至今法治的核心问题。其模式无非有两种,一种是人治,一种是法治,柏拉图最早提倡人治,提出除非哲学家当国王,否则人类无法避免实难,但到了晚年他也认为人治不行,因为找不到这样最有能力、最有道德的人来治理国家。后来亚里士多德认为要靠法治,中国古代法家也这样认为,尧、舜这样的人一千年才出现一个,这一千年之间国家就不治理了吗?还是要治理啊!所以要靠法治,核心问题是如保配置权力-权力的来源、权力的控制和权力的运行。
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