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司法改革若干前沿问题(10)
www.110.com 2010-07-24 13:11

  就我国来说,检察机关检察权的性质到底应怎样界定,主要有四种观点:第一种观点是行政权说。该种观点认为检察权就是行政权,理由是:其一,从检察机关的组织体制和检察机关的活动原则所具有的行政特征来论述的。其二,是从立法行政和司法权权分立制衡的原理来论证,认为检察权不是属于立法权,也不是属于具有裁判功能的司法权,因此是代表行政权,是政府的代言人,是行政与司法制衡的机关。第二种观点是司法权说。该种观点认为检察官与法官同质,具有等同性,检察官在诉讼中对事实的查明与法律的判断跟法官是一致的。检察官在诉讼中依据侦查结果作出的是否对犯罪嫌疑人提起公诉的决定与法官的裁判决定极为相近,以至于有的学者提出来,检察官从事刑事追诉,比非诉讼法官更接近司法权。此外,从我国目前人大下的一府两院的政治体制来看,检察院是并列于法院的司法机关。据此认为,检察权是属于司法权。第三种观点是双重属性说。该种观点认为兼具司法权和行政权双重属性。检察机关的上下领导关系一方面突出体现了检察权的行政性,另一方面检察院的活动以适用法律为目的,同时检察官的活动不同于一般行政官员的行事方式,他具有一定的法定性和独立性,能独立地作出判断并产生诉讼上的效力,因此又具有司法权的性质。第四种观点是一种法律监督权。该种观点认为法律监督才是检察权本质属性,而司法性和行政性都是一种附属功能。检察机关的所有的权力都是这种监督权派生出来的。最近我又听到一种观点,认为检察权是另一种权力,是从行政权与司法权的夹缝中生长出来的另一种权力,这实际上是在三权分立的基础上又提出了一权。

  现在检察权究竟属于什么样的权力,还没有形成统一的认识。其关键在于我们的宪法、组织法、诉讼法都没有对检察机关的权力性质作出一个明确的规定。那么到底应该怎么看?我的观点基本上倾向于检察权就是属于行政权。但是不是纯粹的行政权,它仍然具有一定的司法权的色彩。但是这种色彩丝毫不能影响或者替代它的行政权的性质。作出这样的一个判断,首先的一个基本的思路就是首先要划分明确什么是行政权?什么是司法权?行政权和司法权的特征是什么?我觉得只要把这个前提搞清楚了,然后再去去衡量检察权到底是属于哪一权。行政权的属性和特征都比较明确在此就不作详细的研究,我们就专门探讨什么是司法权,司法权到底应该具有什么样的特征。

  (三)司法权的性质

  从世界的范围来看,司法权的定义是相对于立法和行政权来确立其含义的。那么从这个角度来看,一般来说司法权是与裁判有着内在的联系的,或者说司法权往往被直接称为司法裁判权。我这种司法裁判权行使的方式是在社会有了纠纷,而这种纠纷又得不到解决,纠纷的一方把纠纷提交给享有司法裁判权的一个组织、机构、个人。这个裁判者不属于争议的双方中的任何一方,他是独立于各方的第三方,他通过听证在双方当事人参与的基础上对案件作出一个结论。那么我们看到了司法裁判权的运作方式基本上是这样的一个特点。司法权具有这些特征:一是具有独立性。无论是司法机构还是司法官员,他在从事司法裁判时都必须在证据的采纳、事实的认定以及法律的适用方面保持一些独立自主性,他不受任何来自于内部或外部的压力和影响。为什么要独立?如果仅仅从三权分立的层面上,还是可以理解的,因为三权相互是独立的、制衡的,但是仅仅这样理解还不够,我们还必须从司法机构的特殊性来理解。司法不象军队那样,也不象立法那样具有制定法律的权力,司法只有一支书写判决书的笔,司法是依赖于理性和判断而存在的,司法的过程是一种理性展开的过程,是一种说理论辩、协商裁判的过程,所以司法的过程实际上就是认识的过程,这样的特点就决定了它不应该受外在的支配和影响。另一方面,司法机构是国家政治权力结构中最薄弱的环节,是最不具有危险的机构。所以说这一部门与其他部门比较起来又往往容易受到其他部门的侵扰,所以要求独立。这些都是经典学家的观点归纳总结的。如汉密尔顿在《联邦党人文集》中就谈到,司法机关是三权中最弱的一个,司法部门绝对无从反对其他两部门,故应要求它能够自保,免受其他两部门的侵犯。这种独立性可以说是司法的最重要的基本的特征之一。这种独立怎样独立呢?这种独立包括对外的独立,这是以法院的整体的面貌对外独立;另一方面也包括内部的独立。前者是指法院独立于其之外的所有的机构、组织和个人,包括其他行政机关、政党、团体、新闻传媒、大众舆论。后者是指法官独立于他的同事和上级法院。这样的独立最终形成的是法官个人的独立。我们目前是所谓的司法独立谈的是法院独立,并不是法官独立。这是司法的第一个特点。

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