二、日本违宪审查制度的特性―――附随性

　　（一）“附随性”的最终确立

　　关于日本违宪审查的性质，制度确立之初，日本学界与实务界展开过激烈的争论。争论的焦点不外乎是“抽象性违宪审查”[1]还是“附随性违宪审查”[2]还是两者兼有之。下面简单整理以下当时少数者的观点：（1）宪法赋予了最高法院以宪法法院的性质，即使没有特别的程序法规，也能对法令等进行抽象性违宪审查；（2）虽然宪法赋予最高法院具有宪法法院的性质，但是，如果程序法规没整备好的话，不能进行抽象性违宪审查；（3）因为宪法对法院的性质没有作出明确规定，所以，通过规定具体的程序规则，可以认为法院具有宪法法院的性质。[3]

　　而通说认为日本违宪审查制度是“附随性”的，以下是根据：（1）从立法经纬看，宪法81条[4]继受了美国的司法审查体制；（2）81条被规定在“司法”这一章内，违宪审查权是作为司法作用的一环来构建的，如果承认与传统的司法权作用不同的抽象性宪法判决的话，宪法典就必须明确详细地规定判决的程序、原告资格、违宪判决的效力等；（3）如果承认抽象审查权这样强大的权限，无异于承认消极的立法权，最高院变成了国家的最高机关，是违反权力分立和国民主权原则的；（4）如果最高院成了宪法法院的话，谁也可以向最高院提起违宪诉讼，法院就会卷入政治斗争，鉴于司法的党派化危险，法院行使违宪审查权时，必须要有法律上的争讼作为前提。[5]

　　在司法实务中，日本通过几个典型的案例，明确确立了违宪审查制度的“附随性”，在最具代表性的著名的警察预备队违宪诉讼判决中，针对日本违宪审查制度的性质，展开了如下论述。“根据我国现行制度，法院具有司法权，所以发动司法权时必须要提起具体的争讼案件，不提起具体的案件，对宪法或其它法律的解释，预想未来，并且仅仅针对所存在的疑义进行争论的抽象型裁判，我国的法院是没有这种权限的。……最高院具有对法律命令进行违宪审查的权限，这种权限是在司法权范围内行使的，最高院与下级法院都享有这一权限。总之，在我国现行的制度下，仅仅限于特定主体间存在具体的法律关系上的纷争时，才能向法院请求裁判，法院‘能离开具体的案件，抽象性地对法律命令进行是否合宪的判断’之见解，是没有宪法及法律上的根据的”[6]

　　所以通过判决更进一步明确了日本违宪审查制度的特性：不能就某一问题直接提起合宪、违宪的宪法诉讼，而只能以具体的事件性、争讼性为前提，形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在审理过程中，附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。