2判例的法源性
判例的法源性,是指超越该案,在其它同种案件中,是否具有成为断案根据的权威性。在日本对判例的法源性存在争议,否定派以中野次雄为代表,在其名著《判例与阅读方法》第一章中,中野主张:所谓的判例是指进行特定裁判时,针对一般命题在一定程度上所作的法律判断。在这种意义上,判例直接拘束法官,间接地拘束一般社会与法律实践,并不是因为判例是“法”才产生这种拘束力的。因为国家需要对以“裁判”形式表达的国家意思进行统一,所以法官有职务上的义务,去预测能进行事后统制的“最高院的裁判”;[23]肯定派以田中英夫为代表。主要理由是国民对司法机关存在“平等性期许”。法院对同种事件必须同等对待。从而肯认了司法机关的“法创造”功能。[24]我认为象日本这样的成文法国家,其违宪审查制度是附随性的,判例可以从属于成文法具有法源性。所以在日本可以承认“判例是法”。但是并不是无限制地承认“法官立法”。判例法与制定法具有不同的意思。法官适用先例时要限定先例的射程,针对特定事件作出妥当的判决。
3判例的拘束力。
对同种事件要求同样解决是判例拘束力的根据。制定法上,判例的效力可以被分为两类。第一类,上级审对下级审的拘束力,第二类是上级审判例对上级审本身的拘束力。第一类的根据是日本《法院法》第4条“上级审的法院判决,对下级审就同一案件的判决具有拘束力”;从司法实务看,1980年,东京地方法院对所谓的“日教组事件”判决中“在审级制度的诉讼体制下,不能忽视最高院判决的判例统一功能,和由该功能所保障的法的安定性。特别是对最高院大法庭的判决,如果判决内容基本相同的话,在实务上应该充分尊重之。所以必须在事实层面上承认它对下级审的拘束力”[25]
第二类,根据《法院法》第10条第3款,“对宪法或法律的解释适用,违反最高院以前作的判决时,必须最高院大法庭而不是小法庭作判决。小泉的11个判决即使有9个没有进入宪法判断程序,因为日本违宪审查制度的”附随性“,所以,不论是从普通诉讼层面还是违宪审查层面,总体上判例的效力还是遵从以上两条标准的。根据以上规定发现,下级法院的同级间相互不具有拘束力。所以04年2月的大阪地方法院第一次审理开始到05年4月的东京地方法院判决止(共七次地方法院判决),相互间没有拘束力;作为高院层次,从05年7月大阪高院第一次审理到05年10月高松高院止(共四次高院判决),相互之间亦没有拘束力。高院更不会接受地方法院的拘束。所以才导致了对小泉有11次判决,虽然原告起诉时针对的参拜基本相同,提起的诉讼请求也基本相同,但是法官根据自由心证原则,作出了”三大类“ 不同的判决。
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