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再论合宪性审查(12)
www.110.com 2010-07-24 11:26

  至此为止运用博弈论方法所进行的分析,可以揭示在合宪性审查制度化过程中由于背景性条件的阴错阳差所导致的一个重要盲点,这就是忽视了通过启动正式程序而进行合宪化解释这样一种现实可行的最佳选择。本来如果采取这样的解决方案是有可能建立合宪性审查的制度并实现成本最小、收益最大的双赢效果的。但是,历史不容许假设,由于全国人大常委会在决策上的犹豫,再加上对于浑沌网络结构中互动以及舆论的蝴蝶效应的戒惧,另外还有现行宪法体系上的知识性、技术性的欠缺,最后我们看到的是,合宪性审查方面的制度变迁被迫锁进另外一条路径中,依然踯躅不前。

  五、组合最优化的设计思路

  尽管如此,在国务院积极回应民意的举措以及日益明显的“学习型政府”的姿态中还是可以找到亡羊补牢的希望。在过去的盲点被揭示出来之后,有理由期待正在酝酿之中的现行宪法第四次修正案能够在制度设计方面尽量避免重蹈那样的覆辙,也有理由期待在今后推行宪政的过程中官方和民间都会减少由于非理性所造成的失误。

  除了有利于防止在进行公共选择时出现盲点之外,基于博弈论的比较分析还对我们重新认识宪政秩序的本质具有重要的意义。由于设立合宪性审查制度的主要目的是通过一定的程序来发现和废除任何与宪法相抵触的低阶法律以及法规、规则、决议、命令等等,所以这里存在着一个默示的前提,即宪政秩序必然呈现一种金子塔型的规范等级结构,其中具有最高法律效力的宪法是顶点。一般而言,这样的理解是完全正确的。但是,尽管如此,我们也许还难免抱有些许疑虑。中国社会具有极其明显的关系网络性特征,在拓扑结构的内部存在着周而复始的相互作用和瞬间性解构现象,会在浑沌之中不断生成某种自组织化秩序,在这样的状态下很难贯彻一律化的实体规范。此其一也。

  因此,中国的传统法律秩序的基本图象并不是金字塔型的。虽然国家权力结构是高度集中的、一元化的、等级性的,但规范体系的形态却相反,与家喻户晓的阴阳两仪“太极图”颇类似,在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及两类不同性质的矛盾的解决方式之间,始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态,公共秩序的构成原理不是以等级性,而是是以循环性为基础的。作为正当性判断标准的“道”,不是国家法之外的超越力量,而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。以上述文化和制度的特殊性为背景,宪政是否在中国行得通的问题当然会不断困扰法律人。此其二也。

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