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再论合宪性审查(8)
www.110.com 2010-07-24 11:26

  对合宪化修改的方式进行更深入的分析,应该区分两种不同性质的违宪,即“法规内容违宪”与“适用行为违宪” [18].俞江、腾彪、许志永等三位公民提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议,其实就包括了这样两个方面,甚至主要是针对适用法规的行为——对人身自由进行了不适当的强制性限制 [19] .舆论界的批评和抗议也多半侧重于警察的非法行为以及制度性腐败,并没有把法规内容上的违宪嫌疑当作焦点问题。因此,从当局的角度来看,本来是完全可以在合宪化修改之外,通过合宪化解释的技术来更灵活地处理这个问题的;而站在市民的立场上,实际上还可以借助行政诉讼程序追究有关部门和人员的适用法规和规则的具体性行政行为的责任,进而借助对适用行为是否违宪问题的司法审查这个中介来为宪法诉讼的制度化搭桥铺路。

  尽管国务院主动废除旧的收容遣送办法、制定新的救助管理办法之后,建议全国人大常委会进行合宪性审查的程序已经自动终止,但是应该看到:以此为契机推动司法审查制度的可能性并没有随之消逝。对其他类似法规甚至包括新制定的城市流浪乞讨人员救助管理办法,也仍然可以根据宪法从法规的适用行为这一角度进行监督,并采取合宪化解释的技术(法治国家的立场)或者行政诉讼的方式(公民社会的立场)促进某种形态的司法审查制度的形成和发展。

  四 对违宪的判断标准与政策性选择

  在进行合宪性审查的过程中,按照什么样的标准来判断违宪与否的问题的解答具有关键性意义。一般而言,宪法判断的根据存在于宪法的文本、结构以及传统之中。文本限定语义诠释的范围以及判断的功能。结构限定价值判断以及政治权力关系的取向。传统限定制度变迁的路径以及具体实践的形态特征。就三者的关系而言,解读文本有赖于对结构的认识,把握结构有赖于对传统的体验,而文本长期存续这一事实本身也可以促成一个自我指涉的循环式的动态系统 [20] ,并且反过来改变或创造传统。

  中国立法法的规定,显然侧重于法制统一的原则和在形式上把所有立法都统摄在宪法之下的等级秩序(实际有所不同)。因此,在规范效力的判断方面,以法规乃至规章的内容是否与宪法、法律相抵触作为是非标准,对宪法与基本法律、一般法律之间的关系当然也采取同样的层化编码,虽然在基本法律的制定(主体是全国人大全体会议)和修改(主体是全国人大常委会议)的权限划分上也存在着一点扰乱等级顺序的非条理现象。另外,立法法第87条还具体规定了改变或者撤销法律、法规的标准,即:(1)超越权限,(2)下位法违反上位法规定,(3)规章之间对同一事项规定不一致、(4)规章的规定内容不适当、(5)违背法律程序。需要注意的是,在这里,对条文内容是否适当的实质性审查以及把同一效力等级内规定之间的不一致作为审查对象的只限于部门规章和地方政府规章,而不把这样标准适用于法律和行政法规。

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