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K·Larenz《法学方法论》导读——代译序(全文)(2)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  ?关于应如何证明,在特定案件中此项决定恰恰是“正当的”,Th.Viehweg认为,就此不能只凭借逻辑推论来达成,毋宁应采取“类观点”的方式:对法律问题从各种不同的方向,将由法律本身、由法律以外的领域中获得的,对问题的正当解答有所助益的全部观点都列入考量,希望藉此使有关当事人能获致合意的讨论方式。“类观点”的思考中心是各该问题本身,“观点”的抉择标准为其作用:有助于问题的讨论。作者以为,单纯的收集法律上重要的看法,或者单纯的“观点目录”尚不足以充分裁判附具理由的要求。无论如何,Th.Viehweg的“类观点学”导致日益增多的,对于法学论证的前提要件及规则的探究。M.Kriele认为,每件裁判在法律上及理性上都必须正当化,讨论有助于此。理性上正当与否取决于:其是否优先保护“明显比较重要的利益”。相较于M.Kriele,R.Alexy对于各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度,他认为,借助论证理论可以指出,应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各种解释准则在当下个案中,分别有何等重要性,其最后必须取决于“合理的理由”,而唯有透过社会伦理性的讨论,才能获得这些理由。

  ?对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评,促使学者关切法律拘束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的拘束力,Koch/Russmann希望能尽可能坚守“古典的”涵摄模型,并使之更精致化。Pawlowski则不然,他认为,对于正确作出裁判一事,涵摄模式帮助不大;毋宁应依据法律的不同作用,区分法院所受拘束及其从事法的续造的权限范围。

  ?对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及,偏向于考量个案正义及针对问题而进行的“论证程序”,它们在法学中重新燃起对体系建构之可能性及其益处的的讨论兴趣。作者指出,K.Engisch,J.Esser及H.Coing均明确要求应建构“开放的”,绝不可能是终结的法学体系,但其均未说明,应该用何等要素才能构筑一个这样的体系。Canaris则明白区分以法律原则所构成之内部体系以及,由抽象概念所构成之外部体系;体系的“开放性”只有藉助内部体系才能达成。Pawlowski亦将规范所构成的以及,原则所构成的体系加以区分,惟其用语与Canaris适相反对。Fr.J.Peine则对可否将法秩序解为一种统一的体系表示怀疑。

  ?法官如何获得一项“正当的”裁判,这个问题在现代方法论的论辩上占中心地位。然则,什么是“正当的”裁判,其取决于对“正义”一词的理解。关于能否以合理讨论的方式获得对正义的适切认识,在此项论辩中,Ch.Perelmann居关键地位,其最终认定:应以论证理论来达成这项任务。A.Kaufmann基本上亦同此见解。就此持怀疑论者有:K.Engisch,R.Zippelius. H.Ryffel则渴望能获得一种足以超越“绝对论”与严格的相对主义之对立的看法。他认为关于正当性之陈述,固然绝不能主张其具有绝对的正确性,却可能可以主张:其较他种陈述更接近绝对正确性。关于正义的内容。I.Tammelo研拟出一系列“正义的标准”。H.Coing所提出之“正义原则”的内容,则包括传统的交换正义、分配争议以及-其所提出,用以限制权力之-保护正义。H.Henkel则强调,正义原则绝非空洞的公式,假使由社会关系最一般的范畴逐步跨向比较特殊的范畴,於此,正义公式的内涵就会逐渐特定化,最后,针对具体的法律问题,方针就能具有一定的内容,虽然个案决定未必因此即完全确定。

  第二章[导论-法学的一般特征]

  作者自第二章起开展本身的理论。在第二章,作者分七节来说明法学的一般特征。作者首先指出,学者可以从不同的角度,因此也用不同的观察方法来研究法规范。由此可以产生一系列不同的学科。法社会学研究的客体是作为社会现象的法规范。法(教义)学上的法则属于规范意义(=具有准则性和拘束性)层面。法史学的课题则是过往对于法的持续影响。法哲学则应探讨规范效力主张之根据及其界限何在的问题。日下具有争议的是。法理论学的具体含义为何,尤其它与法哲学应如何区分的问题。法理论学究竟如何理解,迄今仍属悬而未决的问题。在前述各种与法有关的学科中,法学居特殊地位,因其与法实务领域密切相关,法学原则上系针对当时、特定法秩序,其论述直接意义与该当法秩序有关。
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