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K·Larenz《法学方法论》导读——代译序(全文)(9)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  当抽象一般概念及逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现型态时,通常会想到的补助思考形态是类型。作者首先对“类型”此种思考形式作一般的说明,并介绍不同类型的类型:1.K.Engisch的“平均类型或经常性类型”及“整体性类型或形态类型”的区分;2.经验性类型、逻辑的理念类型、规范的理念类型的分别。作者进而探讨前述各种“类型”在法学上的应用。例如,假使法规范指示参照交易伦理或商业习惯时,其涉及者系经验性的经常性类型。在所谓的表面证据上,平均的或经常性的类型也扮演重要角色。动物占有人、占有辅助人等则属类型描述,而在形成此种类型及从事此种类型的归属时,均同时有经验型及规范性因素参与其中,因此作者称之为“规范性的真实类型”。法律关系的类型(特别是契约类型)是发生在法现实中的“法的构造类型”,因为它所涉及的正是法律创造的特殊类型。作为民法学者,作者对于“法的构造类型”应如何予以掌握,特予详说,此外还进一步以“法的构造类型”为例说明“类型系列”对于形成体系的意义:因构成类型之要素的可变性,籍着若干要素的全然消退、新要素的加入或居于重要地位,一种类型可以交错地过渡到另一种类型,而类型间的过度又是“流动的”。在类型系列中,其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。然而,对于认识法秩序的内在脉络。类型建构的价值仍属有限。这点和类型与具体事物的迫近有关。

  与现存的规整中多少已具体化,唯仍须进一步精确华的主导原则,其足以作为“内部体系”的基石,其承担显示并表达规范基本评价的任务。法律原则并不是一种规则(=案件实施可以涵摄其下的法规范)。其毋宁需被具体化,诸多原则可能会彼此矛盾。因此,与规则的适用不同,原则只能以或多或少的方式被实现。原则与其具体化之各阶段的关系不是“直线式”的,毋宁总是“对流”的;原则唯籍其具体化阶段,后者又唯与前者作有一的联系,始能明了。该体系的基准电在于“开放的”原则以及,原则中显现的评价基准。而只有在考虑其不同程度的具体化形式,并且使这些形式彼此间有一定的关系,如此才能由之建构出“体系”来。

  原则及抽象概念之间的媒介者是“规定功能的概念”。这些概念必须可以将-作为规整基础的-其与决定性原则间的意义关联,以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。至于抽象概念与“规定功能的概念”之关系可概括说明如此:前者系可供为涵摄目的之技术性概念,后者虽不适宜涵摄,惟足以说明其实质基础及结构。

  由前面的说明可知,内部体系绝非是封闭的,而毋宁是一种“开放的”体系。作为“开放的”体系,它总是未完成的,也是不能完成的。此外,因其内部体系不能将所有规范或规整集合成一体,就此意义来说,它也是“不完全的”。

  在翻译的最后阶段,译者正好读到莎士比亚的一句话:“我们历尽了千辛万苦,终于在乱麻中采获了这朵献花”,感受极深。深恐译文晦涩,阻止读者寻求原作者馨香的勇气。此导论所以作的主因之一。现在但愿导论本身不是另一团乱麻。最后,愿将这本译著献给译者担任教职以来结识的一群年轻伙伴;他们和我一起学习、问难。才使得译者真正体会到学术的严肃及温馨。
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