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K·Larenz《法学方法论》导读——代译序(全文)(8)
www.110.com 2010-07-24 11:26



  在某些委实不能再认为是“违反计划的不圆满”之情形,司法裁判仍旧从事法秩序的续造。其或是鉴于法律交易上(无可反驳)的需要而从事的法的续造,例如担保让与、期待权等法制度的发展。有的是鉴于“事物的本质”而从事的法的续造;於此须留意的是:在具体细节上,事物的本质仍然保留有作不同规整的可能性。因此,可不能轻率地在事物的本质与其中一种规整可能之间划上等号。最后也会鉴于法伦理性原则而从事法的续造。通常是因为法伦理性原则(活其新的适用领域)首次被发现,并且已具有说服力的方式被表达出来,才会鉴于此项原则作超越法律的法的续造。作者最后指出,只有在依单纯的法解释及法律内的法的续造的方式,不能满足交易需求上、事物本质上及法伦理上的最低需求时,才能从事超越法律的法的续造。而超越法律之法的续造的界限则源自立法权与司法权的功能划分。

  作者在本章最后一节处理“判决先例”对形成“法官法”的意义。作者指出,判决先例在法院实务中扮演重要角色。然而,即使是法院,其所受判决先例之“拘束”,无疑绝不同于其所受法律之拘束。然而,只要它变成习惯法的基础,固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。

  第七章[法学中概念及体系的形成]

  法规范并非彼此无关地平行并成,其间有各种脉络关联。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并以得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。为实现这个任务,法学上有各种可能性。依形式逻辑规则,建构之抽象、一般概念的体系(=外部体系)只是其中之一。此种体系之形成有赖于:由-作为规整课题的-构成事实众分离处若干要素,并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念,而籍着增、减若干-规定类别的-要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。此种体系可以保障,由之推演出来的所有结论,其劈刺不相矛盾。至于要选择何种要素以定义抽象概念,其主要取决与该当学术形成概念时所拟追求的目的。籍着-属于(外部的)体系,或可以毫不困难的植入体系中的-概念,来掌握规整或契约模式的规整内容,此之谓法律上的“构想”。长期以来,它是法学努力的中心,并且是法学学术性的证据。于此,作者籍诸多实例来说明其具体的形成过程。

  许多法律构想具有“理论”的形态。然而,只有当“正当的”构想有正义时,才会用“理论”一词;另一方面,“理论”的提出,也不只是用来解决构想的问题。实在很难说明法律“理论”意指为何;可以确定的是:理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作,也总是涉及体系的形成。学术理论是由多数-彼此具有推论关系,而此种关系本身又可满足起码的一致性及可检验性的要求之一-陈述所构成的体系。法学理论是由具规范性适用效率的陈述所构成的,其是否亦适用前述学术理论的定义?作者以为,其不仅需具备逻辑上之无矛盾性(=一致性),更要求其无评价矛盾存在。有问题的是另一要求:可检验性。就此,作者指出,因法学理论所指涉者是具有规范性效力之事务,因此,必须以现行法规范被承认的法律原则以及部分体系为根据,对之为审查。

  此种外部体系自亦有其缺陷:依逻辑法则,抽象概念的外延(=适用范围)逾宽,则内涵(=陈述的意涵)逾少,如是,抽象概念抽象化程度逾高,则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵逾少。被抽象化(=被略而不顾的)不仅是该当生活现象中的诸多个别特征,被忽略的还包括用以结合当下个别特征者,而此正是改当生活事实之法律重要性及规整之意义脉络的基础。为了提纲挈领所付出的代价是:由-作为规整之基础的-价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见,而其正是理解规整所必要者。在详细探讨-除抽象概念外-其他日益被应用的思考形式前,作者并旁论Hegel对抽象及具体概念的区分,因Hegel籍此亦尝试以适宜事务关联之丰盈性来思考有意义的事务。再者,其“具体概念”与嗣后将探讨之“类型”、“规定功能的概念”有若干共通之处。
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