关于限制职业自由时必须遵守的要件如何，大法官的解释必须经过一段混沌不明的过程才渐次明朗。就限制职业自由必须有法律授权一事，大法官在释字第189号解释似仍持保留态度：「按宪法第一百五十三条第一项规定：「国家为改良劳工及农民之生活，增进其生产技能，应制定保护劳工及农民之法律，实施保护劳工及农民之政策」。第一百五十四条规定：「劳资双方应本协调合作原则，发展生产事业。劳资纠纷之调解与仲裁，以法律定之」。省政府为保护劳工、促进劳资协调合作，于执行有关之中央法令时，如因其未臻周全，于不抵触之范围内，尚非不得订定单行法规」；其似乎认定，径自根据前揭宪法方针条款，即使未经法律授权，亦得限制资方的营业自由。直到释字第390号解释才明白宣示，限制工作权之法律保留的要求：「对于人民设立工厂而有违反行政法上义务之行为，予以停工或勒令歇业之处分，涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条及中央法规标准法第五条第二款规定，其处分之构成要件，应以法律定之；若法律就其其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之目的、内容及范围，应具体明确，始得据以发布命令」15.

　　关于立法机关限制职业自由时应遵守的实质要求，大法官首先未清楚区分是否影响保护范围与此一影响的合宪性，其次则是（一贯地）对用以限制职业自由之立法措施的比例原则作粗略的操作（其大抵仅抽象说明藉限制职业自由所拟保护之公益，随即得出其「为增进公共利益所必要」的结论）。前者的适例是释字第191号解释：「按政府为管理药商、健全药政，对于经营药商业务者，于药物药商管理法第二十三条第一项规定：「凡申请为药商者，应申请省（市）卫生主管机关核准登记，缴纳执照费，领有许可执照后，方准营业……」，并于营业税法第七条规定：「营利事业应于开始营业前，向该管稽征机关申请营业登记……」，故凡从事药商业务者，均须办理药商登记与营业登记，始符立法本意……药师从事药品贩卖业务，只须申报有关登记，即可开业，对其工作权尚无影响，与宪法第十五条并无抵触」16.后者的最早事例是释字第222号解释文：「财政部证券管理委员会………发布之「会计师办理公开发行公司财务报告查核签证核准准则」，系证券交易法第三十七条第一项授权订定之命令，其第二条规定：公开发行公司之财务报告，应由联合会计师事务所之开业会计师二人以上共同查核签证；第四条则对联合会计师事务所组成之条件有所规定，旨在使会计师办理公开发行公司财务报告查核签证之制度，臻于健全，符合上开法律授权订定之目的，为保护投资大众、增进公共利益所必要，与宪法尚无抵触」17.如是，也就难怪李惠宗教授要认定，「德国联邦宪法法院所建立之「三阶说」，在审查基准客观化上，有莫大贡献，且于宪法保障基本权之精神与国家基于公共利益对经济活动规制责任的平衡上，有极精确之区分，我国应加以继受」18.「三阶说」是否值得如此揄扬，自应进一步观察德国宪法学界的立场，始能决定。

　　二、「职业自由」在德国宪法学上的发展

　　H.-J. Papier在1984年就已经指出，透过德国联邦宪法法院的裁判实务，被理解为防卫性「工作权」的职业自由已经大大解除了国家对独立工作者的诸多管制19.这首先表现在「职业」概念的弹性上：透过基本法第12条第1项，个人被赋予选择迄今未被认识的、不寻常的或非典型的活动作为其生活基础之权利；包括「保留给国家」或者「受国家拘束」的活动，也可以归属「职业」的范畴，只是要受到基本法第33条关于传统职业公务员制度的限制而已20.比较有争议的是：列入「职业自由」保护范围的活动是否不能是「有害于社会的」或「在社会上无价值的」活动。Rupert Scholz主张，「只有那些一般不被容许，其不被容许、被禁止、可罚性及其对社会的有害性，并不系诸对其的职业性操作者，才不能归属宪法所定的职业概念之内」21；此种说法自嫌空洞。Ingo von Munch清楚地指出问题所在，并且也提供了可采的建议：承认此一要件可能会容认立法者，藉由禁止特定活动，而将之排除于职业自由的保障范围之外，藉此掏空基本法第12条第1项所保障的基本权。假使活动的目标本身就指向侵害他人的基本权，则可根据基本法的人类形象与基本权所建构的价值体系来将之排除于基本权的保障范围之外；然而，此等标准应严予解释，在多元社会中，个人（甚或是多数）的伦理观念尚不足以构成容许与否的唯一标准22.