二、判断余地理论的运用与局限

　　（一）德国判断余地理论及其运用领域与局限

　　内容广泛一致的各种学理都主张对“不确定的法律概念”[9]的适用只进行有限的司法审查。判断余地理论[10]最早是由巴霍夫在1955年提出的，其观点主要在于行政机关通过运用不确定的法律概念获得了一种判断余地，即独立的法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内做出的决定，审查的范围只能是该领域的界限是否得到了遵守。乌勒同时提出的合理性理论也得到了类似的结论：在两可的案件中，多个解决的办法都是合理的，行政机关在此合理的范围内做出的决定都应当视为合法的。略为保守的沃尔夫认为：行政机关享有一种评价特权，如果不确定的法律概念要求“估价”，特别是对将来可能发生的事件进行估计，法院不能充分理解，因而不能审查，该估价就专属于行政机关。我们从这些观点可以看出，他们都基于大致相同的考虑：立法机关通过不确定的法律概念赋予行政机关自负其责、只受有限审查的决定权；不确定的法律概念允许各种不同的判断，在当存在着两个以上的合理判断时，法院应当尊重行政机关就此问题的判断，因为行政机关具有更多的专业知识和经验，更有利于相关问题的合理解决。通行的理论与判断余地理论在实质上是一致的，但其强调不确定法律概念不是充分条件，只有在相应法律授权行政机关做出终局决定的范围内，才能存在一个不受法院全面审查的判断余地。

　　由于成文法在面对大量复杂并不断变化着的社会情况，其在立法技术上为了避免过于僵死的法律条文不能适应复杂社会事务的弊端，必然大量的使用不确定的法律概念；按照这个理论，行政机关作为主要的执法机关，在其职权范围内进行的执法活动以及因此对不确定的法律概念所做的解释，法院就是无法触及和审查的，从操作层面上，似乎使法院与行政机关在司法审查的关系简单化了，法院审查的任务就是把握行政机关是否在其权限和法定范围内行事。事实上，判断余地的法律授权并非必须采取明示方式，具体规定的解释过程也可能产生判断余地。所以，是否以及在哪些条件下使用不确定的法律概念将是产生判断余地的决定因素，尽管我们能注意到法律规范的适用范围，但在具体的适用中还是存在选择法律和法律条款的争议。另外，对于判断余地是局限在个案的具体法律适用过程，还是将其扩展到对不确定法律概念的抽象解释，也存在着很大的争议。判断余地理论反映了正确解决行政与司法权的关系方面的有益探讨，并且也给我们在司法审查的实践中提供了一些理论上的指导。但笔者以为，在具体的案件中，判断余地理论的适用，还有很多的弊端和局限，即：如果允许存在一个这样的不受制约和控制的判断余地，那么在行政机关具有某些广泛的自由裁量空间里，也同样会导致行政权的滥用和对法律的曲解。事实的问题还在于，现实中行政权涉及的范围和调控的事情的性质是有很大的差别的，如在事关公民的基本权益或重大的权益时，让行政的自由裁量成为不受制约的领地是危险的，也是与法治国家的精神相悖的。德国联邦行政法院在运用判断余地理论进行司法审查的态度逐渐的转变，也说明了其在司法审查的实践中认识到该理论的不足。

　　鉴于此，判断余地理论在运用上，不仅应当受到合理的限制，在某些关系到公民的重大的权利以及公共利益的领域里甚至应当完全的废除。行政机关因不确定的法律概念得到的一定的裁量空间，但在裁量时其仍应当受到裁量的合理规则的控制，并遵守相应的法律原则。同时，在涉及公民的重大权益时或重大的公共利益时，法院在司法审查中，应当对行政措施从法律和事实上进行全面审查，行政机关不能享有只受有限司法审查的判断余地。德国的联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只做有限的审查，但随着社会的发展和对司法审查制度的进一步的认识，认为-除明示列举的例外情形-法院应当对不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不享有判断余地。事实上，我们在明确一个问题的同时，必然又同时造成了在其他问题上的困惑与不确定。如果我们认为判断余地理论是应当受到限制，甚至在一些领域里应当得到废除。我们遇到并且必须予以解决的问题有两个方面：其一，哪些领域应当是判断余地领域，并且在这个领域行政决定不受到或只受到有限的司法审查？其二，法院在司法审查中，除明示列举的情形外，应当对行政措施以及相应的适用不确定法律概念的情况进行全面的审查，但法院在进行全面审查时如何合理把握其审查的深度和广度？在对第一个问题的回答与解决上，德国联邦行政法院的判决和司法确立的原则为我们提供了一些参考和答案。在涉及基本权利的限制方面对判断余地理论的适用提出了严格的例外，强调：行政法院原则上应从法律与事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确定法律概念的适用和具体化问题。只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至于具体理解行政决定如此困难，司法审查可能破坏职能界限的情况下，才能考虑行政机关享有有限的决定自由空间。[11]不过，我们看到“对待司法审查可能破坏职能界限或者有关事务极为复杂和特别灵活，以至具体理解行政决定如此困难”作为划分判断余地与司法进行全面审查的界限，在理论上可行的，但在实践上我们又陷入到一个新的抽象和模糊领域。为了具体的司法实践的需要，也是在具体司法实践中的总结，德国法院确立了具体的判断余地的情形：[12]