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如何对待宪法文本—— 法律实证主义与社会实证(2)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  “文本主义”(textualism),也可称为“法律形式主义”(formalism)、“法律主义”(legalism)[12]或者严格解释(strict construction),是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义。宪法文本包括宪法典和宪法修正案在内。[13]文本主义将宪法文本之外的因素予以排除。首先,它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除,不去考虑因果妥当性。对社会政治经济现实的分析主要考虑宪法规范因果的妥当性(正当性),即宪法规范与社会政治经济之间的因果关系,宪法规范是否反映了实际的社会关系的力量之对比,这是一种实质主义分析方法。其次,它将道德考量排除在外,不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性(正当性),分析宪法规范是否与抽象的自然法、神法等相吻合。再次,它将司法先例作出了排除,不去考虑法院以前做出的判决。最后,它将制宪史也作出了排除,不去考虑制宪过程中制宪会议的记录和代表的辩论,这种方法常见于宪法的历史分析中,是历史方法在宪法研究中的运用。[14]因为,无论是一般的社会政治经济现实,还是对规范进行先验和超验的道德评价,它们都带有伦理性质,而非是出于对实定宪法规范的论理分析和评价。其中一般的社会政治经济现实是一种社会实证主义方法,常见于社会学、政治学和经济学分析过程中;对规范进行道德评价则是一种哲学方法,常见于自然法,并经常与政治哲学的分析相重合。[15]

  具体而言,形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个要素及其相互联系,以便准确地把握宪法含义(meaning)。首先,它将宪法文本视为由不同的字(letter)、词(words)、词组(phrase)、句子(sentence)组成的概念,这些概念对应着不同的宪法事实,因而也是宪法规范的表现形式;其次,宪法文本是一个由不同宪法概念组成的统一体或者整体;第三,在此整体中,宪法概念之间有其内在的逻辑关系;第四,分析每一个概念的内部构成,即逻辑关系;第五,分析不同概念之间的逻辑关系;第六,分析构成宪法文本的不同部分(章节)之间的逻辑关系。文本分析的关键在于分析宪法概念。一个宪法概念是按照语法规则构造而成的,通过从语法、逻辑上对每一个宪法概念进行上下、左右、前后、正反、内外分析,可以从文意上把握宪法概念的内涵,得出每一个概念的实际含义,因之这也是一个解释的过程。并且,通过将以文本为表现形式的宪法概念作为一个整体进行体系分析,进而对各类规范进行排序,使以宪法文本为载体的宪法概念化约为一系列井然有序的原则,从而完成作为“学”的宪法学的任务。需要注意的是,虽然形式主义宪法学摒弃社会政治经济现实和道德因素,但当今的这一形式主义更多的是一种在违宪审查过程中就争议如何对待宪法文本的问题,因而也是一种实践意义上的形式主义宪法学。

  (二)社会实证主义宪法学

  社会实证主义宪法学也可称为实质主义宪法学、现实主义宪法学、社会学宪法学,或者功能主义方法,是一种以社会政治现实为取向的研究风格。其理论基础主要是社会实证主义、进化论和实用主义,在各国的理论形态也不尽相同。

  法国社会实证主义风格的宪法学研究主要表现为狄骥的理论,以盛行于19世纪的社会实证主义为基础。社会实证主义将自然科学中的经验方法应用于社会研究的理论,以与社会研究的神学与形而上学方法相区别。英国宪法的社会实证主义风格更多的是经验和历史的。他们在分析过程中,不是在形式上看权力如何超越了抽象的宪法原则,而是看权力实际上是如何使用的。[16]其中尤以早期的詹宁斯为代表。他注意到19世纪末、20世纪初各国成文宪法与社会现实之间的冲突。经济混乱和社会政治动荡要么摧毁政治制度,要么裹住宪法的发展,成文宪法并没有神奇的力量,非常有效地抵制那些破坏性的影响。他说,“实际上,成文宪法往往会掩盖正在发生的根本变化,宪法学者的解释也只是写在纸上而非现实中的政治制度。”[17]虽然英国的不成文宪法使其公法法律家不用担心这种危险,但是他们同样面临着一种可能阻碍宪法发展的困难。这是因为,他注意到当时英国政府运作和政治变动的现实早已超出了传统的宪法概念和宪法原则。例如,当时机构很少被废除,它们存在于理论上,但已失去了重要的职能;各种称谓依旧继续被使用,却代表着不同的事物。他还说:“若非仅仅就形式上的意义而言,宪法乃是人们的一种结合体……。在此方面,宪法是一种转变的事物,像万花筒的色彩一样变幻不定:对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察,正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面,就不会理解宪法。”[18]进而,他得出结论:学者进行研究的主要目的,不是应用狭隘的法律技术,而是讨论基本原则。[19]美国宪法学中的社会实证主义风格体现为宪法司法实践中“非原旨主义者”,即“非解释派”的解释方法上。这一派又可分为“实证主义者”和“自然法”两派。“实证主义者”着重社会现实和社会后果“,他们”对司法先例和替代性解释结果给予实质衡量,以便赞成依据原初词汇可被视为是‘错误’的决定,因为这一决定促进稳定或者以其他方式促进公共利益。“[20]

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