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如何对待宪法文本—— 法律实证主义与社会实证(3)
www.110.com 2010-07-24 11:27

  (三)结论

  综合前述分析,法律实证主义宪法学是一种形式主义宪法研究,它着重于对宪法文本中各种宪法概念的分析,是一种自足的法律逻辑和分析方法,其特点是不需要将目光游离于宪法文本之外,仅凭宪法概念(规范),通过法律推理和逻辑涵摄在概念(规范)与事实之间建立联系,进而得出结论。社会实证主义宪法学不囿于宪法文本规范的“法”的力量,而是注意文本宪法概念之后的实质内容,决定概念和规范背后的社会政治现实和事实上的力,注重作为概念的“名”“实”之间的联系,及社会政治经济现实中存在的“价值”与“规范”。这是一种社会的、现实的、经验的、实践取向的研究方法。二者之间有如下差异:[21]

  1.法律实证主义注重宪法概念、逻辑和法律推理;社会实证主义考察宪法概念与社会现实的因果正当性。

  2.法律实证主义是一种形式分析方法;社会实证主义是一种实质分析方法。

  3.法律实证主义是一种法学方法;社会实证主义是一种社会学方法。

  4.法律实证主义注重宪法文本;社会实证主义注重社会政治经济现实。

  5.法律实证主义假定宪法文本中规范和原则的先定性和正当性;社会实证主义跳出宪法文本之外论证现实中存在的规范和原则。

  6.法律实证主义遵守规范;社会实证主义致力于规范重建。

  质言之,法律实证主义的宪法学理论是对规范的内部观看,社会实证主义的宪法学理论是对规范的外部观看;前者是向后看的,后者是向前看的;前者是规范取向的,后者是现实取向的。

  二、文本与现实:谁主沉浮

  对于宪法文本与社会现实究竟谁是更为主导和决定力量的争论一直没有间断,这一争论导致在理论上产生了不同的宪法学流派,在实践中产生了宪法解释方法论的不休争执。

  如何对待宪法文本、宪法文本与社会现实的关系在德国产生了两种不同理论,即规范主义和决断主义。规范主义强调尊重宪法文本规范,认为文本规范对现实具有评价和控制力量。这一派专注于对当时魏玛宪法中的个别条款和宪法概念进行注释和评注,完全不考虑已经变化的社会政治现实。决断主义注重政治家的主观意志和社会现实上的政治之力,认为宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断,宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中,而且在于社会政治现实及制宪者的宪法意志,后者才是宪法规范及效力的决定性因素。[22]

  虽然英国没有成文宪法,但基于对宪法现象高度抽象和概括出来的宪法概念和宪法原则同样属于形式宪法的内容。一度,英国一批法律家如边沁和奥斯汀致力于法律研究的形式化,这种主张也体现在宪法学研究之中,主要表现为戴雪的宪法学理论。戴雪的学术志向是把社会政治经济现实对宪法关系的影响弃之一旁,遵照奥斯丁的分类方法定义和界分宪法学科。他在《宪法学研究导论》中为自己设定的任务的性质就是解释概念,并对概念进行分析和排序。这样,源于奥斯丁且由戴雪适用于公法领域中形式化的公法类型化的方法在19世纪和 20世纪之交赢得了显赫地位。此后,这一方法一直作为主流方法存在于英国。[23]但是,后来的一些学者认为公法不同于私法,公法与社会政治现实的关系远较私法来得密切,故而公法研究与政治理论密不可分,认为单纯的形式主义割裂了公法概念与社会政治现实之间的关系,既不足以认清公法概念的实质内容,一些社会政治问题也不能诉诸公法概念上的争论来解决问题,更阻碍了公法发展。批评很快就具体到戴雪对宪法学概念的分析上来。詹宁斯在《法与宪法》一书中就认为戴雪对宪法原则的分析太过时了。“我们的宪法已经经历了根本性的变化,在我看来,他的原则几乎完全无法适应现代宪法”。[24]他对戴雪的批评是加入了现实的政治因素的,认为社会政治现实的变化早已改变了一些概念的实质内涵,这也是宪法作为公法不同于私法的原因。詹宁斯尤其强调了这一点,说道:“当代公法法律人的态度完全不同于私法法律人。”[25]

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